Tribunal Supremo Sala 4ª, S 13-11-2013, rec. 1334/2012
Anula, en unificación de la STSJ Madrid Sala de lo Social de 30 marzo 2012.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , de 30 de marzo de 2012 (rollo 762/2012) confirma la del Juzgado de lo Social num. 40 de esta Capital, que había declarado la improcedencia del despido de la trabajadora demandante y condenado a la codemandada UTE SUFI SA-SERVIDRIVE SL, absolviendo al resto de las partes demandadas.
Recurre en casación para unificación la citada condenada aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de Madrid el 25 de abril de 2011 (rollo 6280/2010).
Entre dicha sentencia y la ahora recurrida se da la contradicción exigida por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues ambas se refieren a trabajadoras que prestaban servicios en el mismo centro de trabajo en el momento en que se produce la extinción del contrato que se impugna como despido, concurriendo además las identidades siguientes: a) las trabajadores de los dos procesos tenían categorías profesionales similares, b) prestaban servicios para la UTE ahora recurrente, c) en la relación de trabajadores del pliego de condiciones de la adjudicación del servicio por parte del Ayuntamiento de Parla a la recurrente (en 2008) no se incluyó a dichas trabajadores , circunstancia que en ambos casos fue alertada por la empresa, sin que se corrigiera por parte del Ayuntamiento , d) cuando con ocasión del cambio de adjudicataria el Ayuntamiento solicitó el listado de trabajadores a la empresa recurrente, ésta incluyó a las dos trabajadoras afectadas por los procesos aquí comparados, e) en ambos supuestos se da la circunstancia de que la recurrente comunica el cambio de empleadora siendo así que la nueva concesionaria no acepta la subrogación en los contratos. Las sentencias deben decidir sobre la responsabilidad de las entidades intervinientes en las consecuencias de la calificación de improcedencia del despido , que se comparte. Y, mientras que la recurrida entiende que era la saliente la que debía hacerse cargo de la trabajadora , por no figurar ésta en su momento en el pliego de especificaciones de la adjudicación, la sentencia de contraste condena a la empresa entrante porque la empresa saliente remitió toda la documentación.
SEGUNDO.- 1. El recurso invoca el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 (ET) para sostener que la empresa entrante se hallaba obligada a la subrogación de todos los trabajadores , incluida la demandante.
A los efectos de delimitar la obligación de subrogación , se trata aquí de determinar el alcance que haya que otorgarse a la omisión de la trabajadora demandante en el anexo del pliego de condiciones en que el Ayuntamiento detalla el personal adscrito al servicio objeto de la adjudicación.
2. Partimos de que en este caso nos hallamos ante un caso de sucesión empresarial por haber asumido la empresa al personal de la empresa saliente, destinado al centro de trabajo sobre el que se produce la adjudicación del servicio.
Hemos venido señalando que lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad (STS/4ª sentencias de 20 y 27 octubre 2004 -rcud. 4424/2003 y 899/2002 -, 29 de mayo y 27 de junio 2008 -rcud. 3617/06 y 4773/06 -, 28 de abril de 2009 -rcud. 4614/07- , 12 de julio de 2010 -rcud. 2300/09- , 7 de diciembre de 2011 -rcud. 4665/10- , etc., que acogieron la doctrina de las TJCE de 10 de diciembre 1998 - Asunto Sánchez Hidalgo - y otras). Por tanto, en aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal, no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.
3. Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de a actividad. En estos últimos casos, la obligación de subrogación solo será exigible si surge de la norma convencional o la imponía, en su caso, el régimen de obtención de la contrata -como puede suceder con la imposición de tal condición en el pliego de condiciones por parte de la Administración-, en cuyo caso habrá de estarse a esa fuente para delimitar el alcance de la obligación de subrogarse .
4. Resulta determinante la afirmación que antes hicimos sobre la existencia de una sucesión empresarial para sostener la obligación de la empresa entrante de asumir los contratos de trabajo de los trabajadores destinados a la contrata, pues tal obligación de subrogación nacida "ex lege" del art. 44 ET EDL 1995/13475 no puede verse enervada por la apreciación de defectos formales como los que aparecen en este caso, consistentes en la errónea configuración del listado de trabajadores que prestaban servicios en el centro de trabajo que pasa a gestionar la empresa entrante.
La circunstancia de que la actora no figurara en el listado de trabajadores que el Ayuntamiento incluía en el pliego de condiciones, no impide afirmar la realidad de su prestación para el servicio que es objeto del cambio de prestatario. Fuera cual fuera la categoría profesional que tuviera asignada, lo cierto es que desde el inicio de la actividad la trabajadora prestó servicio en el centro objeto de la concesión administrativa, lo cual, por otra parte, conocía la Administración pública titular de las instalaciones. La persistencia en el tiempo de aquella prestación de servicios de esta trabajadora permite, además, despejar cualquier duda sobre un eventual fraude. La asunción de la actividad por parte de la nueva concesionaria y la subrogación en los contratos de los trabajadores que venían prestando aquellos servicios había de provocar la inclusión de todos los trabajadores destinados a la concesión en el marco de los servicios que el Ayuntamiento adjudicaba ahora a la nueva empresa.
TERCERO.- 1. Entendemos que la doctrina correcta es la de la sentencia de contraste, discrepando así de lo que sostuvo el Ministerio Fiscal en su informe.
2. El recurso debe estimarse y la sentencia recurrida debe ser casada y anulada y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, debe estimarse el recurso de dicha clase, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en el sentido de imponer a CARPA SERVICIOS Y CONSERVACION, SLU la condena por la declaración de improcedencia del despido de la actora, absolviendo a la ahora recurrente y manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de instancia.
3. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235 LRJS, no procede la imposición de costas. Devuélvase al depósito dado para recurrir y dese a la consignación el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLO
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de SUFI-SERVIDRIVE S.L. frente a la sentencia dictada el 30 de marzo de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en recurso de suplicación num. 762/12 , casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de dicha clase, con revocación de la sentencia de instancia en el sentido de imponer a CARPA SERVICIOS Y CONSERVACION, SLU la condena por la declaración de improcedencia del despido de la actora, Dª Gregoria, absolviendo a la ahora recurrente y manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo de instancia. Sin costas, con devolución del depósito dado para recurrir.