SENTENCIA n° 000155/2015
En Santander, a 2 de julio de dos mil quince.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo n° 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 94/2015 en materia de personal, en el que actúa como demandante don JJJJ, representado y defendido por la Letrado Sra. Labat Escalante siendo parte demandada la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Letrado Sra. Labat Escalante presentó, en el nombre y
representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria que desestima por silencio administrativo el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 13-3-2014 que desestima las pretensiones sobre nuevo cálculo de los trienios devengados y abono de cantidades.
SEGUNDO.- Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 30 de junio.
TERCERO.- El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 3532,2 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora
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Terminado el acto del acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El demandante recurre la resolución por la que se desestima su pretensión de que se recalculen, para el futuro, desde el 1-1-2014 fecha en que lomó posesión de su plaza en el grupo Cl, los trienios que le corresponden en atención a los servicios efectivamente prestados. Para ello, invoca los arls. 35 y 63 Ley 55/2003, art. 1 Ley 70/1978 y arl. 2 RD 11 81/1989 junto con abundante jurisprudencia de Salas de TS.1 que avalarían su tesis.
Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que el cálculo de trienios es correcto conforme al arl. 35.2 Ley 55/2003 Y Acuerdo de 10-31-2005 (BOC 24-2-2006).
SEGUNDO.- Se suscita una cuestión eminentemente jurídica que queda perfectamente explicada en la demanda. No obstante y dado que se citan numerosas sentencias en la materia, es preciso fijar con claridad cuál es la I situación dei actor y su pretensión, pues en alguna de esas sentencias no queda clara la pretensión que se resuelve.
El actor, desde el 1-1-2014, ostenta en propiedad la plaza de Administrativo grupo C y, por lo que aquí interesa, desde el inicio de su prestación de servicios el 1-10-1989 ha venido ocupando plaza en propiedad en el grupo C2 si bien, en el periodo de 1-8-2003 a 31-12-2013, desempeñó la plaza de administrativo grupo C en promoción interna temporal. Actualmente (es decir, hasta su toma de posesión en propiedad de la nueva plaza, pues aún no ha consolidado nuevo trienio desde esa situación), percibe 8 trienios del grupo C2 (plaza en propiedad que ostentaba hasta el 1-1-2014). Sin embargo, entiende que, desde la adquisición de esa plaza en propiedad en el grupo c-1 deben recalcularse esos trienios en atención a los servicios efectivamente prestados y solo para el futuro. Y esto es importante porque lo que aquí se pretende (no queda claro que en otras sentencias de los juzgados de la ciudad se haya resuelto lo mismo) no es que se le paguen cantidades anteriores, indebidamente percibidas correspondientes al periodo 2003 a 2013, las cuales considera perfectamente correctas sino que, para el futuro, es decir, a efectos de cobrar los trienios futuros desde el 1-1-2014 que se vayan devengando mes a mes, se calculen tres trienios en grupo C-2, desde el 1-10-1989 a 31 -7-2003 (como hasta ahora) y 5 trienios en el grupo c-l reconociendo sus servicios prestados en el grupo superior. Estos trienios se corresponden al tiempo de desarrollo efectivo, desde el 1-8-2003 hasta el 31- 12-2013, como administrativo en el grupo c-1 en promoción interna temporal. O dicho de otro modo, no pretende que las cantidades que ya se le abonaron cuando prestaba servicios en promoción ¡nimia temporales se recalculen para pagarle una diferencia, pues esas cantidades se calcularon y pagaron bien conforme indica el atl. 35.2 I,ey 55/2003 sino que, a parí ir de la consolidación de su plaza de grupo c-1, el 1-1-2014, los servicios prestados efectivamente en ese grupo se computen a efectos de los trienios futuros (evidentemente, incluyendo los ya devengados para 20M).
Es decir, sostiene que la adquisición de la plaza en propiedad permite recalcular para el futuro (no en cuanto a lo ya cobrado) los trienios porque deben reconocerse los servicios previos en la categoría en que realmente se prestaron por razones de igualdad con el personal interino o no funcionario al que se le reconocen esos servicios. Así, la cuestión jurídica que se suscita es si los servicios prestados en el grupo C-l en PIT, una vez consolidada la plaza, deben computarse y abonarse a electos de trienios en esa categoría profesional o si deben seguir abonándose en la forma que se hacía cuando prestaba los servicios en otra categoría (e-2) por PIT.
El argumento de la administración se limita a invocar el art. 35.2 Ley 55/2003 y el Acuerdo en materia de personal arl. 4.1 si bien, estos preceptos, no resuelven sin más la cuestión pues se refieren al cobro de los trienios mientras se prestan los servicios en PIT perteneciendo a una categoría de origen distinta (algo que aquí nos e discute en forma alguna). Lo que se suscita es qué ocurre con esos servicios efectivamente prestados en la categoría superior una vez que se consolida la plaza y los servicios ya nos e prestan en PIT sino como titular en la propia categoría, en este caso, la c-l.
También sostiene la inaplicación de la Ley 70/1978 y RD de desarrollo concluyendo que el acceso a una plaza en propiedad no es motivo para varias el cómputo de servicios prestados y el cálculo de trienios.
TERCERO.- El art. 35.2 Ley 55/2003 señala que "1. Por necesidades del servicio y en los supuestos y bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal, y con carácter voluntario, de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titulación o de nivel superior, siempre que ostente la titulación correspondiente. Estos procedimientos serán objeto de negociación en las mesas correspondientes.
2. Durante el tiempo en que realice funciones en promoción interna
temporal, el interesado se mantendrá en servicio activo en su categoría de
origen, y percibirá las retribuciones correspondientes a las funciones
efectivamente desempeñadas, con excepción de los trienios, que serán los
correspondientes a su nombramiento original.
3. El ejercicio defunciones en promoción interna temporal no supondrá la
consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la
obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración
como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.''
Como se puede observar, el apartado 2 regula la situación del funcionario mientras está en PIT dejando muy claro que los trienios que percibe son los de la categoría de origen. Estas cantidades son las que percibió, durante esta situación el actor y nada se reclama de las mismas.
Esta regulación se recoge en el art. 54 Ley 9/2010 de Cantabria y en el apartado 4 del Acuerdo BOC 24-2-2006.
Se invoca, también, el art. 1 Ley 70/1978 conforme a la cual "1. Se reconocen a los funcionarios de carrera de la Administración del Estado, de la Local, de la Institucional de la de Justicia, de la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social la totalidad de los servicios indistintamente prestados por ellos en dichas Administraciones, previos a la constitución de los correspondientes Cuerpos, Escalas o plazas o a su ingreso en ellos, así como el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública.
- Se considerarán servicios efectivos todos los indistintamente prestados a las esferas de la Administración pública señaladas en el párrafo anterior, tanto en calidad de funcionario de empleo (eventual o interino) como los prestados en régimen de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos.
- Los funcionarios de carrera incluidos en el apartado uno tendrán derecho a percibir el importe de los trienios que tuviesen reconocidos por servicios sucesivos prestados, desempeñando plaza o destino en propiedad, en cualquiera de las mencionadas esferas de la Administración, o en la Administración, o en la Administración Militar y Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada"
El art. 2 RD 1181/1989 señala que "Uno. Los servicios previos reconocidos con arreglo a la Ley 70/1978 se acumularán por orden cronológico y se procederá con ellos a un nuevo cómputo de trienios y a su valoración. Este nuevo cómputo será distinto e independiente del de los trienios que, en su caso, se tuviesen ya reconocidos correspondientes a los servicios prestados con nombramiento en propiedad o de plantilla.
En el supuesto de que el interesado hubiese prestado servicios de diferentes categorías, o pertenecido, caso de servicios prestados fuera del ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, a más de un Cuerpo, Escala o plaza, se computará cada período de servicios prestados conforme a la categoría o al valor correspondiente al nivel de proporcionalidad de cada Cuerpo, Escala o plaza en el período respectivo, según sea el caso".
CUARTO.- La cuestión así planteada ha sido objeto de numerosa jurisprudencia. La parte actora cita, entre otras, STSJ de Valencia 6921/201 1, que cita otra de 20-5-201 1 y la STSJ de Castilla y León de 11-7-2008. Esta sentencia analiza el supuesto de personal que ocupa una categoría y desempeña en PIT, durante un tiempo, otro puesto de categoría superior y después, adquiere en propiedad ese puesto superior. Durante el tiempo de servicios en PIT percibió los trienios correspondientes a la categoría inferior de origen pero, al consolidar la nueva plaza, pretende que los servicios efectivamente prestados le sean computados a efectos de trienios. Es decir, el mismo caso que aquí se suscita.
Igualmente cita STS.l de Valencia de 26-1-2012, 21-3-2012, STSJ de Baleares de 18-30-2011, Madrid de 16-12-2010, STSJ de Andalucía de 6-6-2053, 27-3-2014, entre otras no citadas como STSJ de Valencia de 20-30-2014 o Andalucía de 29-1-2015.
El TS, en STS 13-10-2011 desetima el recurso de casación en interés de ley contra la STSJ de Valencia de 10-12-2008 pero por falta del presupuesto de grave daño, sin entrar en el fondo ni resolver el problema. La razón de decidir, de estas sentencias está en la discriminación para el funcionario que obtiene la plaza en propiedad y que ha desempeñado esos mismos servicios antes, en PÍT, frente a quien era interino y ha realizado esos mismos servicios. Así, en el caso de desempeño de los servicios con carácter temporal por quien no era funcionario, al acceder a su plaza en propiedad, se le reconocerán, conforme a la Ley 70/1978 esos servicios previos a efectos de trienios, en la categoría en que realmente los desempeñó. Pero si quien accede a la plaza ya era funcionario y los desempeñaba en situación PIT (igualmente situación de temporalidad o interinidad), el mantener la percepción conforme a una categoría de origen, supondría un trato desigual frente al supuesto anterior. Así, se decide atender a los servicios efectivamente prestados para evitar situaciones de desigualdad, y no tanto porque sean aplicables o no la Ley 70/1978 y RD, ya que es su solución o criterio el que se aplica. La STSJ de Andalucía de 6-6-2013 cita la de Madrid de 16-12-2010 que pone el acento en el art. 25 LEBEP y el diferente trato que supondría no estimar la pretensión frente a quienes han desempeñado servicios como interinos sin tener siquiera una plaza en propiedad.
En contra, puede indicarse, por ejemplo la STSJ de Madrid de 30-12-2014, si bien parece que a favor la STSJ de Madrid de 7-31-2034 que alude a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28-6-1999, que ha dado lugar a diversos pronunciamientos del TCE y que tiene por objeto, entre otros, el poner fin a las situaciones de desigualdad que no estén debidamente justificadas entre el personal temporal y el fijo.
Pues bien, a pesar de las discrepancias en las resoluciones, la postura mayoritaria de los TSJ es la favorable a la pretensión deducida, en casos prácticamente idénticos por lo que procede estimar la demanda y para el restablecimiento de la situación jurídica, estimar la pretensión, que se contrae a los efectos hacia el futuro.
QUINTO.- De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o tic derecho.
En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones. cada parle abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.
En este caso, la disparidad de criterios en los Tribunales (y los juzgados de la ciudad) y las dudas normativas al respecto, permiten apreciar serias dudas de derecho a efectos de la condena en costas.
FALLO
SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Letrado Sra. Labat Escalante, en nombre y representación de don JJJJ contra Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria que desestima por silencio administrativo el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 13-3-2014 y en consecuencia SE ANULAN las mismas y SE RECONOCE el derecho del actor a que después de la consolidación de su plaza de administrativo fijo el 1-1-2014, los tres trienios devengados desde el 1-8-2013 al 31-12-2013 le sean reconocidos en el grupo C-1 categoría profesional de administrativo desempeñada en promoción interna temporal procediendo a un reajuste de los trienios con abono de las diferencias salariales desde la toma de posesión de esa plaza y a que los futuros trienios sean reconocidos como grupo C-1 y SE CONDENA a la administración demandada estar y pasar por tal declaración con sus consecuencias legales y económicas. No se hace especial pronunciamiento en costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el limo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.