SENTENCIA nº 000133/2014
En SANTANDER, a 21 DE MARZO DE 2014.
DON JOSE LUIS SANCHEZ GALL, Magistrado Juez Titular del juzgado de primera instancia NÚMERO SIETE de los de SANTANDER, vistos los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante este juzgado con el número 10198/13, en los que han sido parte como demandantes D. FRANCISCO y D. MARIA, representados por el procurador D. Jaime González Fuentes, y asistidos por el Letrado D. Lope Crespo de Lara Acha; y como demandada la entidad "LIBERBANK, S.A.", representada por el procurador D. XXXXXXXXXXX, y asistida por el Letrado D. YYYYYYY, sobre nulidad contractual, ha dictado en nombre de S.M. EL REY la siguiente sentencia.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que en fecha 16 de septiembre de 2013, se presentó ante este juzgado, por el procurador D. Jaime González Fuentes, actuando en nombre y representación de la parte actora, y asistido por el Letrado Lope Crespo de Lara Acha, demanda de juicio ordinario contra la entidad "LIBERBANK, S.A.", fundando la misma en los hechos que en ella constan, y alegando los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación al caso, para acabar suplicando que se declare nulo el contrato de suscripción de 18 participaciones preferentes "PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2ª" por la cantidad de 18.000 €, suscrito por las partes en fecha 17 de mayo de 2011, y de la orden de canje forzoso posterior, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido, los gastos y los intereses desde la fecha de la suscripción, por un importe total de 19.722,94 €, previa deducción de la cantidad de 466 € en concepto de intereses abonados por la demandada, con imposición de costas.
SEGUNDO.- Que admitida la demanda y emplazado el demandado en legal forma, se personó en autos por medio del procurador XXXXXXXXXXXXX, y asistido por el letrado D. YYYYY, contestando a la demanda en los términos que consta en autos, alegando la caducidad de la acción y distintas cuestiones de fondo, y suplicando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO.- Que citadas ambas partes a la audiencia previa, comparecieron ambas, y en el curso de la misma se solicitó la apertura del período probatorio, con la proposición de pruebas. Admitidas las pruebas pertinentes y útiles, se señaló fecha de juicio y comparecidas ambas partes a éste se practicaron aquellas pruebas declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones en soporte de video, quedando los autos vistos para sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO: Planteamiento.-
Por los actores D. Francisco y D. María, al amparo de los artículos 1.265 y 1.300 y ss del Código Civil, se ejercita acción dirigida a obtener la nulidad del contrato de "PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2ª", suscrito por ambas partes en fecha 17 de mayo de 2011, por la cantidad de 18.000 €. Entienden los actores que, ante la falta de información y de transparencia de la entidad bancaria demandada sobre las características y riesgos de la operación suscrita, concurre su error y falta de consentimiento a las condiciones pactadas, que deben llevar a la anulación del contrato y de todos los efectos económicos derivados del mismo.
Frente a esta pretensión, la demandada, opone, por un lado, la caducidad de la acción, por otro, la imposibilidad de declaración de la nulidad por haber sido canjeadas las participaciones preferentes por títulos de la entidad, y finalmente, la experiencia financiera de los demandantes y la contratación de varios contratos similares, que indican su experiencia y conocimiento en el convenio de autos, y la completa información que se suministró por los técnicos del banco, antes de la suscripción del acuerdo, evitando así el error de consentimiento alegado.
SEGUNDO: Hechos probados.-
De la prueba practicada, especialmente de la documental, interrogatorios de las partes y testigos han quedado acreditado los siguiente hechos probados:
1) En fecha 17 de mayo de 2011, ambas partes suscribieron el contrato "Ordenes de Valores", con denominación "PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2ª", por el que los actores adquieren 18 títulos de participaciones preferentes, con un nominal de 18.000 € (folio 31). En el reverso de este contrato, se establecen sus condiciones generales, fijándose su objeto como "una compraventa con pacto de recompra de activos negociados en el mercado de deuda pública en anotaciones", y estableciéndose que la caja se obliga "expresa e irrevocablemente", entre otras cosas, a "recomprar al cliente los valores, en la fecha y por el precio reflejados en las condiciones particulares".
2) Ese mismo día, ambas partes también suscriben el denominado "Contrato Cuenta de Valores", por el que la demandada "presta los servicios de depósito en administración de los valores objeto" de contratación a las actoras (folios 82-83), y también el llamado "Contrato Marco de Servicios de Inversión y Auxiliares", con el objeto de "regular la relación precontractual" entre ellos en la contratación de cualquiera de los servicios de inversión y/o auxiliares que la demandada tenga ofertados en cada momento, en el que se califica como cliente minorista (folios 148-151). También en ese día, el demandante suscribió la "Información Sobre Riesgos de Instrumentos Financieros", referida a la participaciones preferentes suscritas, en el que se señala el perfil de riesgo global del instrumento como medio (folio 152), y el denominado "Test de conveniencia MIFID", en el que aparecen marcadas de forma informática una serie de casillas referidas al mismo producto (folio 153).
3) En ejecución de tal contrato, la demandada va realizando abonos periódicos de la rentabilidad pactada e informando de la evolución de la inversión (folios 154-164).
4) Por resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 5 abril 2013, se acuerda canjear de forma obligatoria automática las participaciones preferentes de la actora, en las condiciones que se señalan en la citada resolución (folios 136-145). Previamente, los actores había presentado reclamación contra la demandada (folios 34-35).
5) Los actores, a la fecha de la suscripción de las participaciones preferentes, solo habían tenido cuentas bancarias a la vista (folios 25-30), sin que conste que tuvieran conocimientos financieros.
TERCERO: Naturaleza del contrato suscrito.-
Como se puede ver en cualquier medio de comunicación, los contratos de participaciones preferentes como el de autos, han provocado una amplia controversia social.
Su normativa legal se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de
4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley
6/2011, de 11 de abril por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.
Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado. Según reciente jurisprudencia (SAP Alicante, Secc. 4ª, 27-9-2012), las participaciones preferentes se pueden calificar como “deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste”.
Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están mas cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley.
La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985:
A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable.
B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable.
C) En consecuencia la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad.
D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito.
Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en caso de pérdidas del emisor.
Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo (artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes.
CUARTO: Deber de información.-
El deber de información de las entidades bancarias en la contratación de sus productos, está regulada en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que reformó la Ley del Mercado de Valores, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero.
Esta normativa impone que las entidades de crédito, al colocar participaciones preferentes entre clientes minoristas, tienen el deber general de "comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo" (art. 79 LMV), figurando, entre esas obligaciones, la esencial de información (artículo 79 bis LMV). Igualmente, la entidad debe "mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes", con una información "imparcial, clara y no engañosa", la cual debe versar "sobre instrumentos financieros y las estrategias de inversión", a fin de que la misma "les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa". En especial, se exige que la información referente a los instrumentos financieros incluya orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.
Asimismo, la entidad prestadora de servicios de asesoramiento de inversión o de gestión de carteras, está obligada asimismo a obtener de los clientes minoristas "la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan", obligándole expresamente "a abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente cuando la entidad no obtenga esta información" (art. 79 bis 6 LMV). Por ello, si en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, tiene la "obligación de advertirle" al respecto, por lo que si el cliente "no proporciona la información indicada o ésta sea insuficiente, la entidad debe advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él" (art. 79 bis 7 y 8 LMV).
Sobre la base de estas obligaciones, en abril de 2010, el Comité Europeo de Supervisores financieros (CESR) publicó un documento que pretendía clarificar ese concepto y recientemente ha hecho lo propio la CNMV en su “Guía sobre la prestación del servicios de asesoramiento en materia de inversión” (23 de diciembre de 2010), materializando lo que se ha dado en llamar “test de idoneidad”. En síntesis, los organismos supervisores consideran que se produce asesoramiento, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) Que sea una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio, y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgo de una operación o servicio financiero, no una información o explicación de las características de un servicio o instrumento financiero; 2) Que sea personalizada explícita o implícitamente, es decir, que tenga en cuenta las circunstancias personales del cliente y se presente como idónea para él; 3) Que se refiera a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos, y no de forma genérica a tipos de activos o productos financieros; 4) Que se formule al cliente a través de medios “personalizados” y no solo a través de canales de distribución dirigidos al público en general, como anuncios en prensa, TV o radio; y 5) Ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo. Todos estos requisitos deben cumplirse conjuntamente (art. 5.1.g) RD 217/2008).
Como establece la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18-4-2013, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar, con la debida diligencia a los clientes, una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. En este mismo sentido se ha pronunciado la última sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 2014, al señalar que "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras, al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto". Por esta razón distingue entre los casos en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, en la que solo debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. Y los casos en que el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, en los que la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
Ante esta exhaustiva obligación de informar de las entidades bancarias, los defectos en su cumplimiento, sobre todo en el aspecto relativo al carácter imparcial de tal información, y de advertencia sobre la inadecuación del valor complejo al perfil del inversor, puede dar lugar a dos nulidades concurrentes. Por un lado, la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil, por defecto de consentimiento del suscriptor minorista, quien, influido por la falta de información adecuada de la entidad bancaria, sufrió un error sustancial sobre el objeto del contrato, contratando un producto bancario complejo y de alto riesgo, desconocido para él, y que conlleva la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Y por otro lado, la regulada en el artículo 79 bis, apartados 6 y 7, al omitir el test de idoneidad, vulnerando una norma imperativa sobre información, y que debe ser considerada esencial para el contrato, por cuanto persigue un objetivo querido por el ordenamiento, como es que la información prestada por las entidades financieras reúna una condiciones objetivas de corrección (clara, precisa, suficiente y tempestiva), y subjetivas en relación al cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos financieros complejos), lo que, como el caso anterior, implica también su nulidad con los mismos efectos anteriores.
Finalmente, como ya estableció la STS de 14 de noviembre de 2005, debe señalarse la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria.
QUINTO: Caducidad de la acción.-
En primer lugar, la entidad bancaria demandada alega la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, por considerar que han transcurrido más de cuatro años desde la adquisición de las obligaciones subordinadas. A estos efectos, el 1.301 del código civil establece que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (..) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato". En el presente caso, la acción de nulidad ejercitada no viene realmente fundada en la inexistencia de consentimiento o nulidad absoluta, por ausencia de consentimiento, objeto o causa del contrato (artículo 1261 CC), y que efectivamente determinaría el no sometimiento a plazo alguno para su ejercicio, sino en la concurrencia de error en el consentimiento prestado, con el argumento de que las actoras no tuvieron cabal conocimiento del contenido de los contratos, en lo que es un supuesto de anulabilidad del artículo 1265 CC, al que le es aplicable el plazo de cuatro años señalado, a contar desde la consumación del contrato. Sin embargo, como establece consolidada jurisprudencia (SAP Valencia, Sección 9ª, 5-3-13, STS 20-2-08), se ha de señalar que este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que aquella sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, esto es, cuando se han realizado de todas las obligaciones que corresponden a ambas. Por ello, en los contratos de tracto sucesivo, el plazo de ejercicio de la acción de nulidad, no comenzará a correr hasta que se hayan realizados todas las prestaciones contractuales.
Así las cosas, en el caso de autos, por un lado, debe precisarse que los contratos de participaciones preferentes tienen una naturaleza extensiva en el tiempo o de tracto sucesivo, por cuanto su aplicación en la liquidación de intereses se difiere en el tiempo, en función de los tipos aplicables en cada momento. Por ello, hasta que no se cumpla la última obligación de pago de cualquiera de las partes, no puede entenderse consumado. Por otro lado, y dada la naturaleza de tracto sucesivo citado, el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción por parte de cualquiera de los contratantes, debe situarse en el momento de la cancelación del producto, que es cuando deja de tener efecto. Por consiguiente, si se tiene en cuenta que el canje forzoso por títulos de la demandada es de abril de 2013 cuando la demanda se presentó en fecha 16 de septiembre de 2013, es claro que no han transcurrido los cuatro años previstos para el ejercicio de la acción.
En este mismo sentido se han pronunciado los magistrados y magistradas de las audiencias provinciales de Galicia, en las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 diciembre
2013, al señalar que "El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error”.
En consecuencia y por todo lo expuesto, la citada excepción se ha de desestimar.
SEXTO: La contratación de autos.-
Pues bien, en el supuesto contemplado, la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco demandado, y que éste estaba obligado a proporcionar a sus clientes minoristas, acerca de las características de las participaciones preferentes contratadas, así como del alcance de las obligaciones y del importante riesgo asumido por las mismas, conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en los demandantes sobre la esencia del negocio contratado, con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.
Por un lado, en cuanto a sus circunstancias personales, se puede establecer que ostentan la calificación de clientes minoritas a los efectos señalados, puesto que no consta que tuviera algún valor en la entidad demandada, de forma que pudiéramos concluir que estamos ante una inversora cualificada y profesional. Así se les clasifica también en el contrato marco suscrito entre las partes.
Por otro lado, en cuanto a la información objetiva suministrada en el momento de la contratación, se ha de señalar que, ni en el contrato de suscripción de preferentes, ni en los otros cuatro documentos suscritos ese mismo día, existe una información completa, precisa, adecuada e individualizada al perfil del cliente, y que incida en el riesgo que la inversión incorporaba, y sobre todo, sobre que el dinero entregado pudiera perderse en su totalidad.
En primer lugar, se ha de señalar que, como consta en la mayoría de estos documentos, todos ellos se firmaron en el mismo día (17-5-11, 10,14 horas), y de forma vinculada a la contratación de un producto bancario complejo como las preferentes. Lo que, sin duda, crea cierta confusión, e incide en la verdadera compresión de todo lo suscrito, toda vez que la firma indiscriminada de estos documentos previamente elaborados por la demandada en forma similar, y con denominaciones confusas, hace perder a los clientes la auténtica noción del contrato raíz que suscribían, aceptando todos ellos como un único contrato de adhesión, pero sin valorarlos de forma independiente y cabal, sino solo como secuelas de la inversión que pretendían realizar, que es en realidad lo único que le interesaba.
En segundo lugar, en los contratos de suscripción de las participaciones preferentes (si se puede llamar así a la hoja estereotipada suscrita por la actora), nada se dice sobre los riesgos. Ni siquiera en las condiciones particulares del envés, escrita en letra pequeña, ilegible y compleja, se hace alusión a riesgo alguno, llegando a afirmarse de forma falsaria que la caja se obliga "expresa e irrevocablemente", entre otras cosas, a "recomprar al cliente los valores, en la fecha y por el precio reflejados en las condiciones particulares", cuando, por la naturaleza del producto bancario suscrito, este compromiso carecía de virtualidad. Tampoco en los otros dos documentos suscritos anteriormente, denominados "Contrato Cuenta de Valores" y "Contrato Marco de Normativo de Servicios Financieros y Auxiliares", se les avisa o previene de la naturaleza arriesgada de su inversión, puesto que se limitan a describir, con un lenguaje críptico y técnico, la forma en que se desenvolverán los servicios financieros prestados por la entidad bancaria en la gestión de las preferentes suscritas.
Solo en el denominado "Información Sobre Riesgos de Instrumentos Financieros", y en el "Test de conveniencia MIFID", aportados por la demandada se contiene, de forma velada, alguna alusión a los presumibles peligros de la operación contratada, pero es claro que estas indicaciones inconexas e incompletas no pueden erigirse en la información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para el cliente, a que se refiere la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18-4-2013 antes examinada. Si se examina el primero de los documentos, se observa que estamos ante una plantilla preelaborada por la demandada, a la que, entre varias casillas sobre conceptos financieros complejos como "volatilidad", "liquidez" o "tipo de activo", parece añadirse que estamos ante un instrumento de riesgo medio, pero sin especificar por qué es así, y sin señalar en que consiste ese riesgo. Máxime cuando el riesgo, contrariamente a lo marcado en el documento, ante la eventualidad de perder en su totalidad la inversión, es alto o muy alto. En este mismo sentido, la definición de la participación preferente, que se hace al pie del documento, tomada del concepto elaborado por la CNMV antes transcrito, sin una información complementaria que evite su incorrecta interpretación, y que haga hincapié en los riesgos que la operación implicaba, no puede considerarse como adecuada para un producto financiero de alto riesgo como ante el que nos encontramos.
Finalmente, el examen del "Test de conveniencia MIFID", pone de manifiesto la escasa trascendencia que atribuía la entidad bancaria a este documento, a efectos del conocimiento real del riesgo del producto contratado, por cuanto también está confeccionado en un modelo estereotipado, rellenándose mediante “aspas informáticas”, cuestiones tan variopintas como "la actividad laboral", la "titulación académica", los "riesgos de invertir en instrumentos financieros que negocian en mercados de países o zonas geográficas expuestas o situaciones de turbulencia o inestabilidad, ya sea económica, geopolítica, etc", o "los riesgos de invertir en instrumentos financieros que impliquen la adquisición de activos denominados en monedas distintas al euro", pero sin contener información clara, precisa, personalizada preferentes contratadas. Es cierto que existe una mención a éstas en la batería de las seis posibles respuestas a la cuestión planteada sobre si el cliente se encuentra familiarizado y conoce de los riesgos asociados a diversos productos bancarios, y que la misma está marcada junto a otras muy distintas (bonos, subordinadas, pagarés), pero sin que se especifique porque es así, cuando también aparecen marcadas la casilla de que "no ha hecho inversiones con anterioridad", sin que la demandada, al parecer, la tuviera en cuenta, puesto que a pesar de esta manifestación, en el pie del documento, de forma unilateral "considera que el instrumento financiero indicado (las preferentes), resulta conveniente para el cliente". Visto este documento, se puede concluir que, no solo no cumple con las exigencias legales y jurisprudenciales de información clara, específica y personalizada, sino que, oídas las manifestaciones presuntamente vertidas por los actoras de falta de experiencia en el sector financiero, la entidad bancaria, o bien debió suministrarle información complementaria, que no consta que hiciera, o bien debió desistir de su comercialización, sin que lo decidiera así. Tal conducta puede calificarse como de incumplimiento grave de sus obligaciones de imparcialidad, buena fe, diligencia, prudencia y, en definitiva, de su compromiso de cuidar de los intereses de sus clientes como si fuesen propios.
De lo anteriormente expuesto, se puede llegar a la conclusión de que, en el presente supuesto, la entidad bancaria demandada suministró a la parte demandante una información tan incompleta y sesgada sobre el producto bancario que contrataban, que el conocimiento adquirido por éstos fue totalmente erróneo sobre la realidad de su funcionamiento, y en vez de procurarles una inversión segura, adecuada a su perfil de clientes minoristas y conservadores, les embarcó en una inversión de alto riesgo, con las consecuencias no queridas de pérdida total del nominal invertido. Eventualidad que, de haber sido conocida previamente por las actoras, les habría llevado a no contratarlo. Por ello, en aplicación de lo previsto en los artículos 1.265 y 1.300 y ss del Código Civil, ante este error esencial, sustancial y excusable sobre el contrato litigioso, se debe declarar su nulidad.
SEPTIMO: Efectos de la nulidad.-
Como se ha visto, el error de consentimiento invalidante del contrato, en que incurrieron las actoras, y provocado por la mala praxis de la entidad bancaria, tiene la naturaleza de esencial, sustancial y excusable, en la forma señalada en el artículo 1.266 del Código Civil. Es esencial y sustancial porque afecta a la naturaleza de la obligación, ya que los contratantes, por la falta de información recibida, desconocieron en todo momento los riesgos de pérdida de la totalidad del capital invertido. Y es excusable, por cuanto los actores se dejaron llevar por un empleado bancario que, presentándose como un asesor financiero imparcial en la gestión de sus ahorros, les condujo a suscribir un producto bancario de alto riesgo y perjudicial para ellos, pero, sin embargo, muy beneficioso para la capitalización de la entidad bancaria a la que realmente representaba.
En cuanto a la amplitud de esta declaración de nulidad, contrariamente a lo alegado por la demandada, que considera que no puede declararse por existir un previo canje forzoso aprobado por el FROB, es claro que debe extenderse a todas las operaciones de canje. Ello, por dos motivos. El primero, porque estamos ante canje forzoso, frente al que las actoras mostraron su disconformidad previa, por lo que, ante esta falta de consentimiento a la novación por variación del objeto del contrato, por aplicación de lo previsto en los artículos 1.203 y 1.204 del Código Civil, no pueden quedar vinculados por él. El segundo, porque la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, prevista en el 1.208 CC, que señala que “La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de la nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”, arrastra y se extiende al canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en títulos de la demandada. Entender lo contrario, supondría que una parte contratante, causante de la nulidad del contrato, a fin de evitar sus consecuencias, novara unilateralmente su objeto, privando así al perjudicado por la nulidad, de las acciones que legalmente le asisten para obtener la ineficacia del convenio consentido, y la consiguiente restitución de su indebida prestación. Por consiguiente, la declaración de nulidad se debe extender al canje forzoso esgrimido por la demandada.
Finalmente, ante esta declaración de nulidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, las partes se deben devolver recíprocamente las prestaciones objeto del contrato, con sus frutos y el precio de los intereses. Ello supone que la parte actora deberá recuperar el nominal invertido, por un importe de 18.000 €, mas los gastos de contratación (56,77 €), previa deducción de la rentabilidad que percibió durante su vigencia, por la cantidad de 466 €, y salvo que se acredite en ejecución de sentencia una cantidad distinta. Además, en aplicación del citado artículo del Código Civil, a fin de colocar a las partes en la misma situación económica existente al momento de la contratación, la parte demandada deberá abonar el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de la imposición el día 17 de abril de 2011, hasta su completo pago. No procede, por tanto, capitalizar estos intereses a los efectos de incluirlos en la cantidad objeto de condena, por cuanto supone la aplicación de un interés compuesto o anatocismo, no previsto legalmente.
OCTAVO: Costas.-
En virtud del principio objetivo del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado el sentido estimatorio prácticamente íntegro de la presente resolución, que únicamente rebaja el importe de los intereses capitalizados, las costas procesales causadas en esta instancia, habrán de ser satisfechas por la parte demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de D. FRANCISCO y D. MARIA, contra la entidad "LIBERBANK, S.A."; debo declarar y declaro nulo el contrato de suscripción de 18 participaciones preferentes "PREF. CANTABRIA PREFERENTES, S.A. JN-06-2ª" por la cantidad de 18.000 €, suscrito por las partes en fecha 17 de mayo de 2011, y de la orden de canje forzoso posterior, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido, por un importe total de 18.056,77 €, con el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de la imposición el día 17 de abril de 2011, hasta su completo pago, previa deducción de la cantidad de 466 € en concepto de intereses abonados por la demandada, y salvo que se acredite en ejecución de sentencia una cantidad distinta. Todo ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandada.
La presente resolución, no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS desde su notificación en legal forma; recurso a presentar en este juzgado, para su resolución por la Iltma. AUDIENCIA PROVINCIAL DE SANTANDER.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.