En los años que llevo trabajando como abogado, he visto unas 14 reformas de calado de la legislación laboral. Unas de más contenido que otras, por supuesto. La última es la que se establece en la Ley de Presupuestos de 2.013, mediante la supresión del nº8 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho precepto había sido reformado previamente en el año 2.012, y anteriormente en el año 2.006. En su última redacción establecía que cuando el contrato se extinguiera por las causa previstas en los artículos 51 y 52 del mismo texto (E.T.), esto es por causas objetiva o por lo previsto en el artículo 64 de la Ley Concursal, el FOGASA abonaría al trabajador una parte de la indemnización equivalente a 8 días de salario por año…
El significado de la supresión del precepto es que en las empresas de menos de 25 trabajadores en los casos de despidos por causas objetivas o ERES, se incrementa la indemnización a cargo del empresario en 8 días por año, que son los que antes asumía el mencionado FOGASA, esto es, un 40%.
La medida supresora fue introducida mediante una moción del grupo parlamentario del PP en el Senado, en el trámite del paso por el mismo de dicha Ley de Presupuestos. Pese al calado y trascendencia de la norma, pues no podemos olvidar que las empresas de menos de 25 trabajadores son más o menos el 80% de las empresas españolas y dan trabajo a más o menos el 80% de la población ocupada, no se debatió en el Congreso de los Diputados.
No he tenido ocasión de leer ni escuchar la justificación de tal medida, pese, por supuesto, a haber buscado la explicación en los distintos medios. Habida cuenta de que se trata de una especie de devaluación del capital del pequeño empresario, puedo entender que no se anunciara la medida, para evitar la “fuga”, que en este caso hubiera sido una utilización masiva del despido barato antes de su encarecimiento. Pero no entiendo que una vez publicada la reforma y entrada en vigor, no se hayan dado las explicaciones oportunas. Tampoco estoy en condiciones de creerme que una norma de tanta trascendencia se tratara de una ocurrencia en el trámite del Senado. Me veo obligado a suponer que el gobierno no ha querido pasar por el desgaste de la impopularidad de la medida, que difícilmente habría tenido la aprobación de los agentes sociales, especialmente pequeña y mediana empresa y sindicatos, que son los más afectados, no así la gran empresa, a quien no le afecta.
He leído alguna explicación en la línea de que, lo que se ha hecho es encarecer el despido para restringirlo, pues el incremento al empresario del un 40% en la indemnización, es un encarecimiento notable, pero en tal caso se trataría de una política contraria a la manifestada hasta la fecha. Si durante años, el discurso ha sido que el despido era muy costoso para el empresario, y había que abaratarlo, como se ha hecho en sucesivas reformas, especialmente en la de 2.012, encarecerlo para que el pequeño empresario no lo pueda afrontar, es todo lo contrario de lo que se venía diciendo. Puede que la medida sea útil para ralentizar el ajuste de plantillas y en consecuencia, tener un efecto beneficioso en el control de la destrucción del empleo, pero en todo caso, es todo lo contrario a la doctrina oficial. Seguramente nos encontramos ante alguna verdad inconfesable que refleja algún modelo econométrico no publicado.
Decía al comienzo del artículo que he vivido profesionalmente unas 14 reformas de la legislación laboral. Por supuesto está entre ellas la creación del FONDO en la Ley de Relaciones Laborales de 1.976, concebido como un sistema de seguro de los trabajadores en consonancia con las políticas de los países socialdemócratas europeos y del estado del bienestar. El organismo nació con una voluntad bicéfala que se fue desarrollando. Era, por una parte, un sistema de garantía de salarios e indemnizaciones para los trabajadores, frente a las empresas en insolvencia temporal o definitiva, las antiguas quiebras convertidas hoy en concurso de acreedores. Un sistema de aseguramiento en definitiva. Esta finalidad se mantiene, aún cuando la garantía que cubre es una de las que se han modificado, una vez más, en la reforma de 2.012, reduciendo de 5 a 4 las mensualidades que garantizar, y del triple al duplo del salario mínimo profesional, el módulo máximo regulador. Aún cuando esta garantía beneficia directamente a los trabajadores, también beneficia al empresario en apuros, pues le permite un margen de endeudamiento, por la seguridad del cobro que tienen sus empleados, que es más importante y eficaz que una gravosa línea de crédito. A menudo los comités de empresa y sindicatos son tolerantes con las deudas empresariales, sabiendo que las deudas hasta 4 meses pueden ser cobradas. En tal sentido la reducción de 5 a 4 meses que se pagan, puede ser vista como una reducción de la financiación empresarial, aunque pocas empresas que lleguen a adeudar 4 meses, puedan salir adelante.
Pero el FOGASA, por otra parte, tenía otra función, que ahora ha sido suprimida, que era la de financiar parte del despido a las Pymes en activo. En este otro aspecto de la función del FOGASA, hay dos grandes reformas. Una, la que lo establecía en 1.984 y otra la que lo suprime en 2.013. En la exposición de motivos de la Ley 32/84, se decía: “…procede modificar la normativa sobre el Fondo de Garantía Salarial, con el fin de recoger la experiencia adquirida y sustituir el mecanismo de apoyo a las pequeñas y medianas empresas que anteriormente venía regulado en el artículo 56.4, que ahora se deroga.”
La realidad es que el artículo 56 nº 4 decía: “cuando el empresario opte por la no readmisión y se trate de empresas con menos de 25 trabajadores, la indemnización se reducirá en un 20% (sobre 45 días). De la cantidad resultante el FOGASA pagará el 40% en un plazo de 10 días”. Esto es, el coste en los despidos para las empresas de menos de 25 trabajadores, en los supuestos de despido improcedente, se elevó en aquella reforma de 21,6 días a 45. Simultáneamente se añadió el nº 8 del artículo 33, en el que se estableció que “el FOGASA abonaría en las empresas de menos de 25 trabajadores el 40% de la indemnización en los casos de extinción del contrato por las causas de los artículos 51 o 52…”.
Es en este momento de 1.984, cuando más claramente queda definida la finalidad del FOGASA. Justo es decir también que la finalidad anunciada en su exposición de motivos, apenas se cumplió en la práctica, porque aún cuando se estableció normativamente, la tramitación de despidos por causa objetivas en los tribunales, fue una permanente carrera de obstáculos que lo convirtieron en inviable para las pymes, pues la interpretación estricta y restrictiva de los tribunales, que los auto convirtió, como en muchas ocasiones, en un poder legislativo más, hizo imposible su utilización en la forma concebida por el legislador.
En todo caso, la norma, tanto en su exposición de motivos cuanto en su redacción, incluía claramente la voluntad de ayudar a la pequeña y mediana empresa para continuar su actividad. Establecer el 40% de la indemnización en los casos de despidos objetivos, significaba que se ayudaba a una empresa viva y para seguir viva. Desgraciadamente muy a menudo fue solo una ilusión, pues de hecho el despido terminaba casi siempre calificado como improcedente con la indemnización íntegra a costa del empresario, con lo cual el resultado real de la reforma fue el contrario del pretendido.
En todo caso es de destacar que la exposición de motivos, sí recoge que el FOGASA contiene un mecanismo de apoyo a las pequeñas y medianas empresas. O sea, que tiene, entre otras, esa finalidad.
La otra gran reforma, porque reformas ha habido bastantes más, es la de diciembre de 2.013. Con esta última, el FOGASA ha dejado de ser en la práctica un organismo de ayuda a la pequeña empresa, pues solamente entran en funcionamiento sus mecanismos cuando la empresa es insolvente y ha desaparecido. Podrá ser útil, excepcionalmente en alguna empresa en situación de concurso de acreedores, pero habida cuenta de que en el 99% de los casos, las empresas que entran en concurso acaban en liquidación y que los autónomos y pequeñas empresas generalmente no se plantean ese mecanismo, podemos declarar concluido un ciclo histórico del FOGASA, que es el que tenía utilidad para el pequeño empresario. La solidaridad de caja que representaba la institución para ayudar al pequeño finalizó el 31 de diciembre de 2.013. Desde el 1 de enero de 2.014, el pequeño empresario, en dificultades económicas, es un 40% más pobre y está mucho más cerca de dejar de ser empresario.
Fdo.: Javier Gómez-Acebo Lasso – Abogado