En Santander, a 4 de abril de 2013.

En nombre de Su Majestad el Rey; Doña ELENA Panero Nieto, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander y su Partido; habiendo visto los precedentes autos de Juicio Ordinario de resolución contractual con reclamación de cantidad, seguidos con el número 327/2012, en la que figura como parte actora DON EVARISTO LOPEZGÓMEZ y DOÑA ELENA CRESPO IGAREDA, representados por el Procurador DON JAIME GONZÁLEZ FUENTES y asistidos del Letrado SR. CRESPO DE LARA y, de otra, como demandada la mercantil "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", representada por la Procuradora DOÑA JUDITH FERNÁNDEZ GRIJALVO y asistida del Letrado DON J. FERNANDO PARÍS y contra "BANKIA, S.A". representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA AGUILERA PÉREZ y asistida por el Letrado DON JAIME PIÑEIRO GARCÍA-LAGO, se ha dictado la presente resolución, en base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 16 de abril de 2012, el Procurador DON JAIME GONZÁLEZ FUENTES, en la representación que tiene acreditada formuló demanda ante el Juzgado Decano de los de Primera Instancia de Santander, y que por turno de reparto recayó en este Juzgado, en la que tras alegar los hechos y exponer los fundamentos derecho que estimó pertinentes, concluyó con la súplica al Juzgado de que, previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se condene a las demandadas solidariamente a abonar a los actores la cantidad de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (107.390,11 €); más los intereses legales correspondientes; condenando igualmente a la mercantil INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L. de forma individual, a abonar a los actores la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (4.722,12 €) en concepto de mejoras realizadas en la vivienda objeto del contrato de compraventa; más (os intereses legales correspondientes; con expresa condena en costas a ambas demandadas.

SEGUNDO.- Por decreto de 27 de abril de 2012, se admitió a trámite la demanda, emplazando a los demandados en legal forma, dándoseles traslado de la misma a fin de que en el plazo de veinte días la contestaren, con las prevenciones y advertencias legales oportunas.

TERCERO.- Con fecha 1 de junio de 2012, se presentó por "BANKIA, S.A." contestación, en la que tras alegar los hechos y fundamentos en los que hacia basar sus pretensiones, interesaba se dictase sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda absolviéndola de todas las pretensiones contra ella aducidas y con imposición de costas a la actora.

CUARTO.- Con fecha 4 de junio de 2012, se presentó por "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L" contestación a la demanda en la que se aquietaba en cuanto a la resolución contractual pero interesaba se tomase en cuenta su oposición de forma que se estimasen en 19.516 € la responsabilidad de la promotora demandada, sin imposición de costas.

QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2012, se tuvieron por presentados ambos escritos de contestación a la demanda señalando fecha para la celebración de la Audiencia Previa para el día 19 de julio de 2012, a las 12:10 horas, que fue suspendido y vuelto a señalar para el día 24 de julio de 2012, a las 11:15 horas.

SEXTO.- Convocadas las partes a la celebración de la Audiencia Previa al Juicio, tras comparecer oportunamente, se exhortó a las mismas a fin de que alcanzaren un acuerdo sin conseguirlo. Y, tras ratificarse en sus correspondientes escritos de demanda y contestación interesaron el recibimiento del juicio a prueba. Recibido el procedimiento a prueba, por la parte actora se interesó la práctica de prueba de interrogatorio de la demandada, documental y testifical; por la demandada "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", la de interrogatorio del actor, documental y pericial judicial y por BANKIA, S.A. la interrogatorio del actor y documental. Por S.Sa se acordó la admisión de las pruebas propuestas. Por último, se señaló día para la celebración del juicio.

SÉPTIMO- En el día señalado para la celebración del Juicio, comparecieron las partes con su debida representación y asistencia. Se celebraron las pruebas respectivamente interesadas y admitidas en la Audiencia Previa, de la forma y con el resultado que consta en autos. Las partes formularon sus respectivas conclusiones ratificando sus peticiones iniciales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora, DON EVARISTO LOPEZGÓMEZ y DOÑA ELENA CRESPO IGAREDA, ejercitan mediante la presente acción, por una parte, la resolución contractual para que se resuelva el contrato que suscribieron con la demandada, "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L.", con fecha 20 de junio de 2010, sobre la vivienda chalet n° 1 de la Promoción de un Proyecto de Urbanización y edificación de 16 viviendas unifamiliares en la localidad de Orufia (Ayuntamiento de Piélagos) por incumplimiento contractual por parte de la inmobiliaria demandada. Y, por otra, y como consecuencia de lo anterior, la de reclamación de las cantidades que dicen entregaron a cuenta del precio final que se recogen en el hecho quinto de la demanda (y que se acreditan con los documentos del n° 5 a 13 de la misma) y que en total hacen la suma de 94.171 €, más la cantidad de 13.219, 11 € en concepto de intereses conforme a los cálculos que se realizan en el hecho decimoquinto de la demanda. La acción se interpone contra la promotora demandada "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", y contra "BANKIA, S.A." como avalista solidario de la promoción llevada a cabo por la anterior en reclamación de la cantidad de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (107.390,11 €), más los intereses legales correspondientes. Asimismo, .se ejercita acción de reclamación de cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS DE EURO (4.722,12 €) solo contra "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L" por las cantidades entregadas por los actores para ejecutar mejoras en la vivienda objeto del contrato del que se interesa su resolución.

En apoyo de sus pretensiones se citan en la demanda los artículos 1089 y ss del código civil, en cuanto a la interpretación de los contratos, el Art. 1256 y el Art. 1544, 1588 a 1.600 del mismo Código sobre a las obligaciones que nacen de éstos y la validez de los mismos; así como el Art. 1.124 del Código Civil en relación con el Art. 1.091 de dicho texto legal en cuanto a su resolución. Asimismo, se cita la Disposición Adicional Primera, letra a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, en cuanto a la devolución de las cantidades entregadas con los intereses que dicho precepto específica,

Por su parte, "BANKIA, S.A.", contesta a la demanda oponiéndose a la misma por cuanto considera que la reclamación que se realiza es desproporcionada, pues en el aval que formalizó con la promotora demandada a favor del chalet adquirido por los actores se pactó un límite de 51.744, 64 €. Y, además, que es improcedente, ya que el aval suscrito, cuya fecha de emisión es la de 18 de febrero de 2009, lo fue para una concreta garantía que es el chalet n° 10 y, sin embargo, la acción se plantea en relación al contrato de fecha 20 de junio de 2010, que tiene por objeto el chalet n° 1 de la misma promoción. Siendo que, de otra manera, también opone que parte de las cantidades que se reclaman no han accedido a la cuenta especial que "BANKIA, S.A". suscribió con la inmobiliaria demandada.

A su vez, la promotora "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L." no se opone a la resolución del contrato firmado con fecha 20 de junio 2010 pero si a la devolución del total de las cantidades entregadas a cuenta del precio final que se están reclamando, pues considera que debe operar una aminoración. Ello, porque aunque admite el abono por parte de los actores de la suma de 94.171 € la inmobiliaria demandada entiende que del devenir de los acontecimientos se deduce, por una parte, la buena fe en su actuar por cuanto viendo la situación en la que se encontraban los actores-que habían reservado dos viviendas de la promoción y habían entregado cantidades a cuenta de sus precios finales- les dieron la posibilidad de formalizar un nuevo contrato con fecha 20 de junio de 2010, resolviendo (os anteriores y repercutiendo las cantidades al chalet n° 1. Y, por otra parte, y aunque admite que hubo retraso en la entrega de la vivienda, sostiene que el perjuicio de los actores no estaría demostrado ya que el fin de las compraventas no era el uso de la mismas como vivienda habitual sino el meramente especulativo, de forma que procede en todo caso una aminoración de la responsabilidad de la promotora debido a la caída de los precios en el mercado inmobiliario compartiendo los riesgos de la operación. Por último, la inmobiliaria demandada estima que no son de aplicación los intereses que se reclaman sobre el principal ni la cantidad entregada en concepto de mejoras, pues se tratan de mejoras estéticas libremente solicitadas por la actora.

SEGUNDO.- De la prueba practicada se deducen los siguientes extremos:

La mercantil actora, "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L." es dueña en pleno dominio de las fincas urbanas, descritas en el hecho primero de la demanda, sitas en la localidad de Oruña (Ayuntamiento de Piélagos) e inscritas en el Registro de la Propiedad n° 2 de los de Santander, y que hoy en día se encuentran agrupadas en una sola, tal y como se acredita con la inscripción que figura en el citado Registro, como finca n° 52685, libro 570, tomo 3048 (documento n° O de la demanda).

En dicha finca se edificaron 16 viviendas unifamiliares, conforme al Proyecto de Edificación y Urbanización redactado por Don Luis de Prada Pareja.

Con fecha 27 de febrero de 2007 las mismas partes suscribieron un contrato de reserva de vivienda correspondiente al chalet n° 8 de ya promoción realizada por la inmobiliaria "ENTRAMBASAGUAS CASAGRANDE, S.L.", perteneciente al mismo holding empresarial y de la que también era administrador único DON GREGORIO PEREDA GUTIÉRREZ, por el cual abonaron la cantidad de 35.000 €. Circunstancia ésta que se hizo constar de forma expresa en la estipulación tercera del contrato de 20 de junio de 2010 (documento n° 2 de la demanda).

Con fecha 11 de marzo de 2008, entre los actores y la inmobiliaria "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", se suscribió un contrato de compraventa sobre el chalet n° 10 de la misma promoción, por el que habían abonado ya la cantidad de 55.300 € más el IVA del 7 % que hace un total de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN EUROS (59.171 €), al que se habían imputado las cantidad de15.000 € que con fecha 28 de agosto de 2006 los actores habían entregado a "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", representada por DON GREGORIO PEREDA GUTIÉRREZ, al suscribir un contrato de reserva de vivienda (documento n° 4 de la demanda) por el chalet de n° 4 de dicha promoción por el que entregaron la cantidad de 15.000€.

Que con fecha 20 de junio de 2010, de común acuerdo las partes resolvieron el contrato celebrado con fecha 11 de marzo de 2008 sobre el chalet n° 10 a favor del señalado con el n° 1 de la misma promoción, por el que acordaron abonar el mismo precio que por el chalet n° 10 de 276.500 €, más IVA. Circunstancias estas que se hicieron constar de forma expresa en la estipulación segunda y cuarta del contrato de 20 de junio de 2010 (documento n° 2 de la demanda).

Que en contrato de fecha 20 de junio de 2010 sobre el chalet n° 1 de dicha promoción, se pactaba de forma expresa en su estipulación novena que la mercantil "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L." se obligaba a construir hasta su total terminación la promoción de la que formaba parte la citada vivienda en el plazo máximo de 12 meses a partir de la suscripción del contrato. Es decir, como término se establecía la fecha de 20 de junio de 2011 de un Proyecto de Urbanización y Edificación de 16 viviendas unifamiliares en la localidad de Oruña (Ayuntamiento de Piélagos), siendo que las viviendas no fueron entregadas en el plazo previsto en el contrato, aportado como documento n° 2 de la demanda, suscrito entre los actores y la inmobiliaria demandada.

Que no es un hecho que se discuta y se hace constar en la copia del acta del requerimiento realizada por los actores a BANKIA, S.A. (documento n° 19 de la demanda), en el primer exponiendo, que existe un aval suscrito en el Registro Especial de Avales con el n° 2009/006.559 CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A) garantiza a la compañía mercantil INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L.

Qué asimismo, y a los efectos del anterior aval se abrió una cuenta especial número 2038 9310 94 6000133582 a favor de la promotora.

Con fecha 21 de diciembre de 2011 los actores enviaron burofax a la entidad bancaria solicitando la ejecución del aval y la devolución de las cantidades entregadas a la promotora (documento n° 16).

Con fecha 22 de diciembre de 2011, mediante e-mail enviado al representante de la promotora le comunican su intención de dar por rescindido el contrato ante el incumplimiento en la fecha de entrega y haciéndoles saber que se había dirigido al banco reclamando la devolución de las cantidades entregadas.

Que los actores entregaron en concepto de mejoras a la promotora demandada la cantidad de 4.722, 12 € de lo que hacen prueba los presupuestos y recibos que se aportan como documentos del 25 a 28 de la demanda.

De otra forma, a fecha de hoy no se ha probado que la promoción a la que pertenece el chalet en litigio haya obtenido los permisos necesarios para que acontezca la entrega de las viviendas., como es la cédula de habitabilidad o la licencia de primera ocupación. Siendo que no es un hecho que se discuta que el contrato entre la promotora demandada y los ha actores se ha dado ya por rescindido.

TERCERO.- De los escritos de demanda y contestación a la demanda se deduce que las partes del procedimiento están conformes en resolver el contrato de fecha 20 de junio de 2010 suscrito entre las mismas.

De igual forma, la inmobiliaria demandada reconoce que el chalet n° 1 de la Promoción del Proyecto de Urbanización y Edificación de 16 viviendas unifamiliares en la localidad de Oruña (Ayuntamiento de Piélagos) no fue entregado en el plazo previsto en el contrato aportado como documento n° 2 de la demanda.

Tampoco es un hecho que se discuta, por haberlo reconocido de forma expresa la inmobiliaria demandada, que los actores entregaron a cuenta del precio final la cantidad de 94.171 €.

Ahora bien, como hechos controvertidos fijados en el acto de la Audiencia Previa han quedado establecidos los siguientes:

• Si por parte de "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L" ha existido un verdadero incumplimiento contractual de forma que legitime a los actores a resolver el contrato y a reclamar el cobro de las cantidades entregadas a cuenta. O, si bien, y partiendo del hecho de que se da como cierto de que ha habido retraso en la entrega de la vivienda, el plazo no se debe estimar como un término esencial del contrato porque el fin de la compra venta efectuada por los actores era un fin especulativo y de inversión.
• Si la entidad "BANKIA, S.A" viene obligada a responder de forma solidaria y en base a la línea de aval concedido por dicha entidad a la promotora demandada para la promoción a la que  pertenecían los inmuebles objeto de contrato.

Por tanto, para ventilar el fondo de la presente demanda habrá que ver, en primer lugar, si existe causa de resolución contractual imputable a la demandada "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L" con los efectos del artículo 1124 CC, por incumplimiento de las condiciones pactadas.

En concreto, porque la vivienda señalada con el n° 1 de la promoción no se entregó en las fechas convenidas en los contratos y ni siquiera en la que posteriormente se comunicó a los actores por la citada inmobiliaria mediante burofax aportado como documento n° 14 de la demanda en donde la promotora comunicó a éstos una prórroga en la fecha de entrega de la vivienda.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la acción de resolución contractual ejercitada se basa en el incumplimiento de la demandada en cuanto a la fecha de entrega de la misma, siendo que los actores optan, entre las dos posibilidades otorgadas por el artículo 1124 CC para las obligaciones sinalagmáticas, que no son otras que la de exigir el cumplimiento o la resolución, por la segunda de éstas.

En consecuencia, el éxito de la acción resolutoria de la actora lleva implícita, la circunstancia de que no exista motivo de incumplimiento previo por su parte y, además, la prueba sobre el incumplimiento por parte de la demandada que, en este caso, se concretaría en la no terminación de las obras contratadas en el término contractualmente convenido.

Como cuestión previa debe afirmarse que de la prueba practicada no se deduce que exista tacha de incumplimiento que objetivamente puede ser atribuible a los compradores. Tampoco se discute el dato objetivo de la existencia de unos plazos estipulados para la entrega de las viviendas que conforme al contenido de la cláusula novena del contrato sería el de 12 meses desde la suscripción del mismo. Es decir, el 20 de junio de 2011. Y que conforme al burofax enviado por la promotora a los actores, documento n° 14 de la demanda, sería el de 30 de septiembre de 2011. Ahora bien, la discusión se centra en determinar si el término convenido se revela, además, como un término esencial de forma que su incumplimiento lleve implícito la resolución del contrato.

En palabras del art. 1258 CC, aplicable también a los contratos mercantiles, tenemos que los mismos se perfeccionan por el mero consentimiento y, desde entonces, obligan a lo expresamente pactado y a todas aquellas consecuencias que deriven de la buena fe, del uso y de la Ley.

Si como resulta también de la Ley -artículo 1.091 CC-, las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes, una vez que la parte actora ha presentado los documentos justificativos de su pretensión sin impugnación expresa por la parte contraria ( art. 326.1 LEC ), corresponde a la parte demandada, por efecto del artículo 217 LEC, aducir y justificar los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes que provocarían la improsperabilidad de la acción ejercitada.

Así, la inmobiliaria demandada alega que dado el trascurrir de los hechos se puede deducir que la compra de la vivienda por los actores tenía un claro carácter especulativo e inversor. Afirmación que sustentan en la entrega por los actores de distintas cantidades a favor de distintas viviendas. Así, con fecha 28 de junio de 2006 los actores entregaron la cantidad de 15.000 € para la reserva sobre plano de la vivienda n° 4 de la promoción que "INMOBILIARIA DEL NORTE CASA GRANDE, S.L." estaba realizando en la localidad de Oruña (documento n° 4 de la demanda); la de 35.000 € en el 2007 que hicieron sobre la vivienda n° 8 de otra promoción que el mismo Holding empresarial estaba construyendo en la localidad de Entrambasaguas, esta vez con la inmobiliaria "ENTANBASAGUAS INMOBILIARIA DEL NORTE, S.L.", documentos n° 5 y 6 de la demanda; la formalización del contrato de compraventa, con fecha 11 de marzo de 2008, sobre el chalet n° 10 de la misma promoción de Oruña- por el que habían abonado ya la cantidad de 55.300 €, (IVA del 7 % incluido); y, por último, el contrato firmado el 20 de junio de 2010, sobre el chalet n° 1 de la misma promoción, por el que acordaron abonar el mismo precio de 276.500 €, más IVA así como resolver todos los contratos firmados anteriormente imputando todas las cantidades entregadas a cuenta en los contratos anteriores y en el que se fijaba un nuevo plazo de entrega. Circunstancias estas que se hicieron constar de forma expresa en la estipulación segunda y cuarta del contrato de 20 de junio de 2010 (documento n° 2 de la demanda).

De esta forma a demandada llega a la conclusión de que por parte de los actores se realizaron tres operaciones inmobiliarias sobre distintos chalets de la promoción, antes de firmar el que ahora es objeto de resolución. Todo ello, en momentos de bonanza del sector inmobiliario. Por lo que, en su opinión, es claro que no se estaba persiguiendo el adquirir una vivienda para su uso como habitual sino el de invertir para así obtener un lucro con dicha inversión. Razón por la cual, con el comienzo de la crisis del sector inmobiliario, los actores deciden resolver el nuevo contrato negociado con la inmobiliaria, el de fecha 20 de junio de 2010, sobre el chalet n°1 de la citada promoción.

Nadie pone en duda la buena fe en el actuar de la empresa demandada pero no es suficiente dicha afirmación para sostener el ánimo especulativo o inversor de los actores. Máxime, cuando dicho extremo ha sido negado por los mismos, quienes afirman que fue la promotora quien les indujo a que realizasen dos reservas sobre distintos inmuebles, dado que fa vivienda objeto del primero de los contratos no se estaba construyendo, y así cuando estuviese construida se imputarían las cantidades entregadas como reserva para la primera vivienda a la segunda. De esta forma, lo vino a declarar el actor DON EVARISTO GÓMEZ en la prueba de interrogatorio practicada.

De otra forma, no se ha acreditado que los actores tuviesen en propiedad más viviendas, pese a la facilidad probatoria de dicho extremo. Ni que su ánimo no fuese el residir en la misma o, cuando menos, utilizarla como segunda residencia o lugar vacacional.

El sustentar que la crisis del sector podría operar como causa justa para no imputar el incumplimiento a la demandada de la falta de entrega de las viviendas en la fecha señalada, va en contra de lo que la moderna jurisprudencia ha venido señalando.

Esto es así, porque la interpretación que hacen los tribunales sobre preceptos como el 1124 CC -precepto genérico regulador de la resolución contractual por incumplimiento-, y también aplicable al negocio que unía a las partes, es la de que es suficiente para que se dé la resolución contractual con que se frustre el fin del contrato para la otra parte y que haya un incumplimiento objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte ( a mero título de ejemplo, sentencias del TS de 22 Marzo de 1993, 26 Septiembre de 1994 o de 1 de junio de 1996, 20 de septiembre de 2.001 o 17 de mayo de 2.002).

A su vez, y en relación con la esencialidad del término del plazo de entrega, conforme al art. 1281 del Código Civil si los términos del contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de los contratantes se estará a la interpretación literal de sus cláusulas. Se ha de estar por tanto a las reglas de los artículos 1281 y ss Código Civil, en el sentido que ha dado la jurisprudencia. Al respecto Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 9 Diciembre 2008, recurso 1880/2003 "Esta Sata tiene declarado con reiteración que el punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, debiendo atender al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes (sentencias de 30 mayo 2000, 28 junio 2004, 30 marzo, 9 julio y 13 diciembre 2007, entre otras muchas). Pues bien, si la regla primordial o directriz en la hermenéutica contractual exige atenerse al inequívoco sentido de las palabras por cuanto los vocablos son la expresión del pensamiento" Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 5 Diciembre 2008, recurso 270/2004 "En materia de interpretación, la prevalente es la literal que proclama el párrafo primero del artículo 1281 y se aplica cuando la cláusula o cláusulas contractuales son claras y no dejan duda sobre la intención de los contratantes (SSTS 24 de febrero de 1998; 25 de enero de 2007)". Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 Noviembre 2008, recurso 2098/2003 "No hay más que recordar aquí la doctrina repetida de esta Sala que ante la alegación conjunta de diversos criterios para la interpretación de los contratos, ha declarado que no cabe aplicar ¡as reglas hermenéuticas del Código civil, al no resultar posible su inaplicación o infracción simultánea, añadiéndose que de no poder aplicarse el criterio literal contenido en el art. 1281.1 CC, "entra en juego el llamado canon de la totalidad que permite aportar de forma independiente y autónoma, es decir, en motivos separados las reglas interpretativas subordinadas o complementarías recogidas en el art. 1281.2 y siguientes, por no resultar de la literalidad la verdadera voluntad de las partes" (SSTS de 3 febrero 1988,1 marzo 1993, 9 abril 1996 y 15 diciembre 2000)".

En el caso de autos, en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes con fecha 20 de junio de 2010, la mercantil INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L, hizo constar expresamente que se obligaba a construir hasta su total terminación la promoción de la que formaba parte la vivienda objeto de compraventa en el plazo máximo de 12 meses a partir de la suscripción del contrato. Es decir debiendo concluirse el 20 de junio de 2011, (estipulación novena) cuando en los contratos inicialmente suscritos por las partes, en concreto, el celebrado con fecha 11 de marzo de 2008, se había pactado la fecha de 11 de marzo de 2011.

Es más, con fecha 19 de octubre de 2010, los actores reciben un burofax por parte de la promotora demandada en el que se establece un nuevo plazo para la entrega de la vivienda, fijando el mismo en el 30 de septiembre de 2011 (documento n° 14 de la demanda). Y ni siquiera en este último plazo fijado de forma unilateral por la demandada tuvo lugar la entrega de la vivienda a los actores.

Asimismo, y en la estipulación décima del contrato se pacta entre las partes: "Si el comprador no cumpliese lo establecido en el presente documento o no satisficiese las cantidades acordadas en el mismo, podrá el vendedor dar por resuelto el presente contrato sin obligación de devolver ninguna de las cantidades que hubieren recibido a cuenta del total precio, las cuales tendrán el concepto de arras penitenciales según lo establecido en el art. 1544 del Código Civil.

Si el promotor-vendedor no cumpliese con lo establecido en el presente contrato, de volverá el doble de las cantidades entregadas, según lo establecido en el art. 1.454 del Código Civil y concordantes."

Las cláusulas son claras, responden al principio de autonomía de la voluntad y han sido aceptadas por las partes.

De otra forma, también se pactan las consecuencias económicas que el incumplimiento tendrá en el caso de que el contrato no llegué a buen fin (párrafo antepenúltimo y último de la cláusula décima del contrato). Siendo que en el presente supuesto partimos del hecho de que ambas partes se muestran conformes en cuanto a lo que es la resolución del contrato en sí.

Así, es un hecho probado que con fecha 22 de diciembre de 2011, mediante e-mail enviado al representante de la promotora los actores le comunican su intención de dar por rescindido el contrato ante el incumplimiento en la fecha de entrega y haciéndoles saber que se había dirigido al banco reclamando la devolución de las cantidades entregadas. Siendo que en respuesta, INMOBIARIA DEL NORTE envió a los actores una carta-mail en la que consta que por su parte dan por rescindido el contrato de compraventa con aplicación de las cantidades entregadas a cuenta como compensación de los daños a ellos ocasionados, sin perjuicio de las posteriores reclamaciones que pudieran efectuarle (documentos n° 17.1 y 17.2 de la demanda).Del mismo modo se manifiestan en la contestación a la demanda en la que se muestran conformes en relación a dicho extremo, no así en cuanto a las consecuencias que el mismo debe conllevar.

Por tanto, resuelto el contrato lo único que habría que determinar es si es procedente o no la devolución de las cantidades entregadas a la promotora por los actores. A este respecto decir que no se acredita por la inmobiliaria demandada la existencia de ningún prejuicio a ella irrogado, máxime cuando ha sido la misma la que de forma voluntaria a dado por rescindido el contrato, sin que se haya demostrado que los actores hayan incurrir en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Sin que la crisis en el sector de la construcción pueda considerarse suficiente para la que las empresas dedicadas a la promoción de viviendas vean en la misma causa suficiente para moderar las consecuencias económicas que implican sus incumplimientos contractuales.

Visto lo anterior, resulta incontrovertida la incursión en mora de la entidad demandada en el cumplimiento de su obligación contractual de entrega, conforme a lo establecido por el artículo 1100 del Código Civil, habida cuenta de que no se cuestiona por ésta el puntual cumplimiento por los compradores demandantes de su obligación de pago, y que de lo dicho anteriormente resulta el carácter esencial y determinante del plazo de entrega de la vivienda contractualmente convenido, dada la naturaleza del contrato en cuestión.

Por tanto, será procedente la reclamación realizada, conforme a lo dispuesto en el art. 1091 del Código Civil, en cuanto a la devolución de las cantidades entregadas, que de otra forma han sido expresamente reconocidas por la inmobiliaria demandada. Con lo cual debemos entender eficaz la relación jurídica en que la demanda se funda y la ausencia de cumplimiento puntual por parte de la demandada. En su consecuencia, la demanda debe ser íntegramente estimada en cuanto al pago de la cantidad reclamada, puesto que la misma no ha sido puesto en duda ni impugnada en este procedimiento además de haber sido las entregas de dinero realizadas acreditadas con la documental aportada con la demanda.

Asimismo, y dado que el artículo 3 dice que se entregaran las cantidades dadas a cuenta con los intereses correspondientes daremos por bueno el cálculo de estos realizado en el cuadro que se adjunta junto con la demanda como documento n° 24, del que las partes no han realizado objeción respecto a su cálculo por los intereses a aplicar y las fechas de inicio y final del mismo.

En cuanto a las cantidades entregadas como mejoras no se discute su entrega que ha sido probada documentalmente, documentos del 25 a 28 de la demanda, ni que las mismas fueron libremente pactadas por lo que la promotora demandada deberá reintegrarlas a los actores.

CUARTO - Por último, tenemos que la demanda se dirige también contra la entidad "BANKIA, SA,", avalista solidario de la promoción llevada a cabo por "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L.".

La entrega de anticipos por los compradores de las viviendas está específicamente regulada por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y garantiza tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.

La referida norma pretende garantizar las entregas de dinero realizadas por los cesionarios antes de iniciar la construcción o durante la misma, exigiendo al vendedor de la vivienda el cumplimiento de una serie de condiciones, principalmente garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal del dinero (véase la disposición adicional 1a Ley 38/1999 de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación), bien mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

A este respecto indicar que en el hecho decimocuarto de su contestación a la demanda, BANKIA, S. A. admite haber concedido un préstamo hipotecario a la promotora demandada por importe de 3.800.000 €, conforme escritura otorgada el 10 de marzo de 2008 ante el notario de Santander D. Vicente Toledano Barrero. Y, del mismo modo, en la copia del acta del requerimiento realizada por los actores a BANKIA, S.A. (documento n° 19 de la demanda), en el primer exponiendo figura que por aval suscrito en el Registro Especial de Avales con el n° 2009/006.559 CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (actualmente BANKIA, S.A) garantiza a la compañía mercantil INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L.

Así, vemos que no se discute la línea de avales. Lo que por parte de la entidad financiera se alega es que ""se avaló lo que se avaló" y en base a ello afirma que no ha sido constituido aval sobre la vivienda, chalet n° 1 -objeto del contrato de fecha 20 de junio de 2010-, sino que el aval que se presenta como documento n° 15 de la demanda, es relativo al chalet n° 10 de la misma promoción, Y que, además, en el citado documento "BANKIA, SA." avala a INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRADE, S.L. frente a DON EVARISTO LOPEZGÓMEZ y DOÑA MARÍA DEL ELENA CRESPO IGAREDA hasta el límite de CINCUENTA Y UN MIL SETECIENOS SETENTA Y CUATRO CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (51.774,64 €)

Es decir, la entidad financiera demandada se opone a la reclamación realizada por cuanto alega que el aval que se presenta lo es solo en relación al chalet n° 10 y no al n° 1 de la promoción; que no todas las cantidades que la promotora demandada reconoce como que le han sido entregadas a cuenta del precio final han sido ingresadas en la cuenta especial; y que, además, en todo caso, en el aval constituido se hacía constar el límite de la cantidad de 51,774,64 €.

Ahora bien, siendo que el aval es, en definitiva, una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mercantil en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligación contraída por su cuente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los artículos 439 a 442 del Código de Comercio y más específicamente en el artículo 17.4 de la LOCM, presenta dos características formales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de España.

Cuando el Legislador promulga, por las razones que recoge su Exposición de motivos, la Ley 57/1968 (complementada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 Dic.), y la Orden Ministerial de 29 Nov. del mismo año, acude a la figura del aval bancario, como alternativa del seguro, para garantizar al comprador las devolución de las cantidades entregadas a cuenta en el contrato de adquisición de vivienda (la Ley 38/1999, de 5 Nov., de Ordenación de la Edificación, en su Disposición Adicional Primera, mantiene el carácter específico de fa Ley de 1968 respecto de la adquisición de toda clase de viviendas).

La norma legal, teniendo en cuenta que esas cantidades a cuenta se han de depositar en una cuenta especial abierta a tal fin en entidad bancaria o en una caja de ahorros, restringe la posibilidad de prestar el aval a esas entidades. El artículo 1.1.°, además, señala el carácter solidario del aval y la finalidad de su constitución: «... para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, por cualquier causa, en el plazo convenido». Como quiera que los derechos del beneficiario son irrenunciables, no pueden las partes modificar en sentido restrictivo el ámbito de ese afianzamiento, sin perjuicio de que su autonomía contractual les permita extenderlo a otros hipotéticos supuestos, y, en todo caso, en la interpretación de los términos del aval se habrá de obrar siempre «pro beneficiario», dado el carácter tuitivo de la norma.

Pues bien, la cuestión objeto de debate ha sido objeto de resolución ente otras por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4a. Sentencia de 17 Mar. 2010. rec. 289/2009, en la que se resuelve un caso parecido al de autos por cuanto se trata de la resolución de contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, reclamando a la entidad bancaria en base al aval constituido en garantía de la restitución de las cantidades anticipadas por la compradora y de la normativa aplicable, para la protección de consumidores y usuarios. En la citada sentencia se estima que ante la falta de acreditación de incumplimiento o negligencia de la compradora, que asumió y cumplió la obligación de entregar a la promotora las cantidades pactadas, surge la responsabilidad de la entidad financiera demandada, que no puede esgrimir las relaciones que tuviera con la vendedora, frente a los compradores, dada su condición de tercero extraño al contrato, derivando su relación de la ley, que impone una serie de garantías con carácter imperativo, para la devolución del precio en caso de que la promotora no entregue la vivienda pactada.

Así, en el fundamento Jurídico primero de la citada sentencia se recoge, Tas relaciones promotor comprador de la futura vivienda, entidad financiera y avalista o asegurador del cumplimiento de la prestación de otro, vienen reguladas en la Ley con la idea de proteger al comprador ante el aleas de que éste pierda las cantidades anticipadas a la entrega (escritura pública) y también pierda (por no entregada) la vivienda comprada en documento privado. Normas, pues, de ius cogens, de carácter imperativo y observables por los profesionales de la construcción y de las entidades financieras y del Seguro, en defensa de la parte que el legislador ha entendido como más débil en esas complejas relaciones; esto es, para tutelar al comprador.

Ese bloque normativo viene constituido básicamente por la Ley de 27.7.1968, Orden del M. de Hacienda de 29.11.1968 y D. Adicional Primera de la L.O.E(EDIFICACIÓN), de 5. 1 1.1999.

La parte apelante, Caja de Ahorros de Santander y Cantabria, cuando admite ciertos incumplimientos sostiene a la vez su irresponsabilidad a la vez que la responsabilidad de los compradores, los tres actores.

Sin perjuicio, naturalmente, de una respuesta posterior, concreta y matizada, esta Sala, partiendo del tenor literal de aquélla normativa, del protagonismo y profesionalidad de promotor, avalista y entidad financiera en la redacción de los documentos que dan forma y prueba a esas complejas relaciones jurídicas, adelanta ya que tal postura de la apelante choca precisamente con ese bloque normativo, y con el dato innegable de que el comprador actúa en todas esas relaciones unas veces como tercero extraño, y, en todo caso, como sujeto que acepta las indicaciones y cláusulas, en un supuesto del promotor, en otro de la entidad financiera, y en otro de la aseguradora o avalista.

Por consiguiente no aceptamos in genere la postura global de la recurrente, al trasladar el tanto de culpa a los hoy actores".

De otra forma, la citada resolución en su fundamento jurídico recoge lo siguiente en relación con la responsabilidad de las entidades y la causa de oposición esgrimida por entender que no se puede hacer valer por el comprador un aval que no ha sido individualizado por el mismo y cuya existencia no se prueba, por no constar en el procedimiento:

"....En relación con la responsabilidad de la apelante:

En primer tugar no cabe esgrimir frente a estos terceros (compradores) un contrato -de aval- en el que no fueron parte. Lo fueron vendedora y Caja de A. de Santander y Cantabria. Naturalmente de ese contrato como de todo negocio surgen obligaciones y derechos para las partes, no para terceros.

La anterior premisa es por sí sola suficiente para el rechazo de todas las alegaciones basadas en el contrato de aval. No obstante a efectos meramente dialécticos añadimos que las relaciones compradores-Caja Cantabria no derivan primariamente del contrato de aval (pues ninguno formularon) sino de la Ley (normativa antes mencionada). Y esta Ley exige a la hoy apelada un\ aval que garantice la devolución de todas las cantidades entregadas a cuenta a través de una cuenta especial, de cuyo uso la entidad financiera ha de estar vigilante, tanto para que toda cantidad se ingrese en tal cuenta, para incorporar a ellas las cantidades no ingresadas en la misma, como para que el destino de los reembolsos por la promotora sea finalísticamente la construcción vivienda, sin desviación alguna.

Si la hoy demandada, partiendo de la premisa táctica que es innegable, interpreta la Ley y el contrato de tal modo que consigue que los hoy actores ni reciban la vivienda ni se les devuelva aquellas cantidades, diremos que justamente dicha Caja Cantabria consigue precisamente algo prohibido por la Ley, un resultado abortado de antemano por dicha normativa especial; y por consiguiente el intérprete de la Ley deberá en su caso desenmascarar hechos producidos en fraude de ley cuando aparentemente la Caja se haya comportado conforme a Ley pero llegando objetivamente al resultado prohibido, o descubrir aquellos comportamientos contrarios abiertamente a Ley, al menos por negligencia, que llevan a un resultado que precisamente la Ley quiso imposibilitar en todo caso y en cualquier circunstancia.

Cuando el aval no garantiza como es el caso todas las cantidades entregadas el Juez, y esta Sala aseveran que dicho negocio es contrario a la Ley, Cuando la razón de su oposición es porque se pudieron entregar antes del aval, antes de la apertura de la cuenta especial, es cuando tal postura intelectual supone un argumento prohibido taxativamente por la Ley y tendente a desobedecer la norma1,pues basta con el ardid de no ingresarlas cantidades en cuenta especial para que el aval cubra el vacío, la nada; el seguro carezca de riesgo a asegurar. Es, pues, aquí cuando la Sala rechaza sus alegaciones sobre la irresponsabilidad de Caja Cantabria. Esta, como dice la sentencia y constatamos por el documento, debía conocer y conocía el negocio de la promotora. Y, en todo caso, el no querer conocer no es menos voluntario que el conocer y no reaccionar. De suerte que la entidad, que a la vez que avalista es depositaría de las cantidades a través de la cuenta especial, bajo su responsabilidad dice la Ley (nunca de los vendedores) ha de indagar ante el promotor la situación real, de modo que la hoy recurrente no avale objetivamente en fraude de ley, o no avale menos de lo que la ley exige. Y es que antes de abrir la cuenta especial se ha de proceder a otorgar el aval. Y este aval (de acuerdo con la letra y el espíritu de la ley) garantiza la devolución de las cantidades depositadas en esa cuenta especial: de manera que el espíritu de la ley es que se garantice la devolución de lo entregado, no una parte o nada. Caja Cantabria no debió avalar en tales condiciones; sin exigir que, abierta la cuenta especial, tras el aval, el promotor ingresara todas las cantidades recibidas con vulneración de la Lev. Caja Cantabria, pues, conocía v debió conocer que otorgando un aval en tales condiciones frustraba los designios de la Ley, en cuanto al haber percibido la promotora las cantidades fuera de la cuenta especial su aval objetivamente se producía en fraude de ley. Es más, no es que no se ingresaran en la cuenta especial las recibidas por el promotor antes de la apertura de la cuenta especial, sino que incluso se nos dice que no llegó a ingresarse cantidades pagadas después de tal apertura.

Y, en cuanto al argumento relativo a la individualización del aval la citada resolución recoge:".... una vez más unilateralmente la apelante traslada la carga de la culpa al comprador o al promotor, cuando, insistimos. Es la Lev quien obliga a garantizar, e incluso esta vez sí, el propio contrato de aval (f 120) dice que "este aval de carácter general será individualizado mediante certificación en relación con cada uno de los adquirentes de las viviendas, que se entregará al promotor avalado para que lo haga llegar a cada uno de éstos...". Es tan obvio que es la propia Caja de Ahorros de Santander y Cantabria quien incumple abiertamente una obligación a la vez legal y contractual, que entendemos que el juez no haya dudado en establecer la responsabilidad en la hoy apelante, ante la evidencia de sus incumplimientos y ante la evidencia asimismo de que los actores cumplieron con las únicas obligaciones asumidas, las contractuales"

Por lo tanto, dado que la Ley de 5.11.1999, LO.E (EDIFICACIÓN), la finalidad que persigue es garantizar por Ley mediante aval las cantidades ingresadas en la cuenta especial, cualquiera que fueren las omisiones de la entidad bancaria que no ha probado por su parte el haber exigido de la promotora diligencia alguna, y en la que concurren las cualidades de prestamista de la promotora, de entidad contratante de la cuenta especial y de avalista-, constituiría una formalidad fraudulenta, en cuanto se acudiría a una institución querida y obligada en garantía del adquirente, y sin embargo nada garantizaría, si el promotor pudiera no ingresar.

Como conclusión, "BANKIA, S.A." deberá responder frente al comprador de todas las cantidades entregadas al constructor en los supuestos contemplados en la ley, es decir, cuando la construcción no se inicie o no llegue a buen fin (como sucede en el presenta supuesto) por cualquier causa en el plazo convenido, con independencia de que las misma hayan sido o no ingresadas en la cuenta especial. Y, además, la entidad bancaria o caja de ahorros en la que se aperture la cuenta especial y se ingresen las cantidades anticipadas, responde legalmente de la falta de exigencia al promotor del seguro o aval que garantice a los adquirientes la devolución de las cantiles ingresadas. Son, pues, dos responsabilidades distintas nacidas de distinto título: el aval y la falta de exigencia de aval o seguro por parte de la entidad bancaria en la que depositen las cantidades anticipadas por los adquirientes. Siendo que en presente caso coinciden la entidad avalista con aquella en donde se depositan las cantidades anticipadas por los adquirientes.

Es decir, los compradores no tienen relación directa alguna con la entidad avalista sino que es el promotor el único directamente obligado por el aval con dicha entidad. Es él, por tanto, quien debe ingresar las cantidades en la cuenta especial, y a quien la entidad que avala debe exigir que la citada obligación se incorpore taxativamente a los contratos de venta.

También es la entidad avalista la que debe exigir efectivamente el citado ingreso.

Del mismo modo no se puede aceptar el límite contenido en el aval en cuento a las cantidades avaladas, pues esta es una limitación del todo injustificada e inadecuada, siendo claramente abusiva para los derechos de los compradores, no pudiendo éstos verse afectados por ella. En este sentido se pronuncia numerosa jurisprudencia como la Sentencia de la AP Falencia, S de 14 de Octubre de 2010, entre otras.

QUINTO- De conformidad con el art. 394 LEC 1/2000 y en virtud de la estimación íntegra de la demanda se imponen las costas causadas a las demandadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLO

Que, con estimación íntegra de la demanda interpuesta por DON EVARISTO LOPEZGÓMEZ y DOÑA ELENA CRESPO IGAREDA, representado por el Procurador DON JAIME GONZÁLEZ FUENTES, contra la demandada, la mercantil "INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L", representada por la Procuradora DOÑA JUDITH FERNÁNDEZ GRIJALVO y contra "BANKIA, S.A". representado por la Procuradora DOÑA CRISTINA AGUILERA PÉREZ, debo de condenar y condeno de forma solidaria a las demandadas a abonar a los actores la cantidad de CIENTO SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (107.390,11 €); más los intereses legales correspondientes; condenando igualmente a la mercantil INMOBILIARIA DEL NORTE CASAGRANDE, S.L. de forma individual, a abonar a los actores la cantidad de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIDÓS EUROS, CON DOCE CÉNTIMOS (4.722,12 €) en concepto de mejoras realizadas en la vivienda objeto del contrato de compraventa; más los intereses legales correspondientes. Asimismo, se condena a las demandadas al abono de las costas causadas.

Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Tribunal, por escrito, en plazo de VEINTE DÍAS contados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANESTO n° 3869000004032712 con indicación de "recurso de apelación", mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

El/La Juez

PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la LEC, firmada la sentencia por el Juez que la dictó, se acuerda por el Sr. Secretario su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo el Secretario doy fe.