S E N T E N C I A     nº 000091/2015

En Santander, a trece de Marzo de dos mil quince.

Vistas por la Ilma. Dª Mª SUSANA BELLO BRUNA, MAGISTRADA-JUEZ DEL JUZGADO DE LO PENAL NUMERO UNO DE SANTANDER,

en juicio oral y público, las presentes actuaciones, seguidas con el número 322/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado número 2.104/2013, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, por un delito de abandono de familia, contra el acusado D. JOSE LUIS LUIS, representado por Procurador y defendido por el Letrado D. Federico Monteoliva Robles y con la intervención del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referencias, que traen causa del Procedimiento Abreviado Nº 2.104/2013 tramitado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Santander, el cual decreto la apertura de Juicio Oral contra el acusado, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del Art. 227.1 y 228 del CP, interesando la imposición de la pena de quince meses de multa a razón de una cuota diaria de 8 € con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme al Art. 53 del CP y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª María Jesús Lope García la cantidad devengada desde Enero de 2013 hasta el 18-12-2013 fecha de Auto de continuación de las actuaciones por los tramites del Procedimiento Abreviado, con aplicación de los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC.

El Letrado de la defensa intereso la libre absolución del acusado, al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Juzgado, se dictó Auto de Admisión de Pruebas y se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral; el Ministerio Fiscal elevo sus conclusiones provisionales a definitivas y la defensa intereso la libre absolución del acusado, al considerar que los hechos no eran constitutivos de delito; después de practicadas las pruebas, se realizo el trámite de informe y se concedió al acusado el derecho a la última palabra, quedando los autos en poder de S.Sª vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. JOSE LUIS LUIS, mayor de edad, sin antecedentes penales, por sentencia de fecha 9-12-1989, recaída en procedimiento número 359/89 dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, en la que se le imponía la obligación de pago de la cantidad de 60€ mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de su ex esposa Juliana.

El pago de tal cantidad se venía realizando por retención de su nómina como funcionario de la Junta de Extremadura, en Enero de 2013 al proceder a su jubilación, al acusado no le constaba si se continuaba reteniendo esa cantidad para su pago, quedando en el olvido la misma, teniendo constancia de su incumplimiento por la denuncia presentada el 29 de Abril de 2013 por Dª Mª Juliana.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.-Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de toda la prueba testifical practicada en el acto de la vista, el acusado en su declaración en el acto de la vista expone que se separó de hecho en el año 1978 y se dictó sentencia de divorcio en el año 1989, en la que se le imponía el pago de una pensión compensatoria a favor de su ex mujer en la cantidad de 60€ al mes.

El pago de esta cantidad siempre se ha realizado por retención de su nómina en el momento en que fue funcionario de la Junta de Extremadura, ya que anteriormente era comercial y no efectuaba el pago.

En el año 2012 se jubiló y de su pensión no se siguió reteniendo esa cantidad, desconociendo si se estaba pagando o no porque inicialmente no tenía muy claros los conceptos de su nómina y al jubilarse ni se acordaba del pago que tenía que realizar por la pensión compensatoria a ex mujer ya que no tiene relación con ella al mes desde hace veinte años.

Las cuantías correspondientes a los años 2013 y 2014 no las ha pagado por falta de conocimiento de tal obligación y olvido de la cuestión, la primera noticia que tiene es la denuncia presentada por estos hechos ante el Juzgado.

Reconoce el impago en ese periodo de tiempo y cuando se ha presentado la denuncia por estos hechos ha instado una modificación de medidas siendo su pensión actual 1.300€ y teniendo conocimiento que su ex mujer ha estado trabajando y actualmente también esta jubilada.

La testigo Dª Juliana, ex esposa del acusado, en su declaración en el acto de la vista manifiesta que está divorciada desde el año 1989 y el acusado ha dejado de pagar la pensión compensatoria en el año 2013, la cual, siempre ha sido abonada por retención de su nómina.

Denuncio los hechos en Abril de 2013, ante de ello, hablo con el acusado por teléfono y le dijo que no le iba a pagar más porque era justicia y ya había pagado bastante, espero a que se produjeran los impagos para presentar denuncia.

Durante todo este periodo de tiempo ha trabajado como administrativa en el Ayuntamiento de Santander con unos ingresos sobre 1.400€, actualmente está jubilada.

SEGUNDO.- Los hechos probados pudieran ser constitutivos de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pension compensatoria a la ex esposa tipificado en el Art. 227.1 del CP, en cuanto a la infracción del referido tipo penal configurado por los elementos constitutivos, en primer lugar, de ámbito normativo relativa a la previa existencia de una resolución judicial que impone bien, convenio regulador fijado de común acuerdo y aprobado judicialmente o por sentencia dictada en ambos supuestos en un proceso matrimonial de separación o divorcio una obligación de satisfacer una prestación de carácter económico a cargo de uno de los progenitores con la finalidad de proteger a los miembros más débiles de la unidad familiar, en este caso un cónyuge, elemento que se vulnera cuando el obligado a efectuar la prestación en este caso de contenido económico, no paga lo acordado o convenido por resolución judicial junto al elemento subjetivo del tipo, configurado no solo por el impago sino las continuas reclamaciones que se realizan por el impago de las cantidades a las que venía obligado, no considerándose preciso la voluntad expresa de no pagar sino el retraso o voluntad de no hacerlo.

La Sentencia del TS 185/2001, de 13 de Febrero expone con relación a este tipo penal que “1. El delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

1. La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
2. La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C)   La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado (art. 227 CP/1995) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2º y 96.1º de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la
que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

1. En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.
2. En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el presente caso, ha de partirse de una sentencia de divorcio en recurso de apelación dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres de 19-12-1989, en la que se fija como pensión del marido (acusado) a favor de su esposa Sra.Juliana, la suma de 10.000 pesetas (actualmente 60€).

El acusado reconoce que inicialmente no realizo el pago de forma voluntaria por sus ingresos de comercial o empresario, sin embargo, al pasar a ser funcionario de la Junta de Extremadura de su nómina se retenía esta cantidad que era abonada todos los meses, siendo conocedor de tal circunstancia pero no de todos los conceptos que conformaban su nómina.

El hecho de pasar de servicio activo a la jubilación ha llevado al acusado a una situación de desconocimiento y olvido sobre este pago que debía realizar, ignoraba si se continuaba realizando o no a través de la retención de su pensión, lo cierto es que reconoce que él desde que se jubila en el año 2012, directamente no efectúa pagos por este concepto, no por negarse a ello sino por mero olvido de tal cuestión ya que previamente se hacían a través de retención en su nómina y él no intervenía, junto a la absoluta falta de relación con su ex mujer al menos durante veinte años.

Negando haber recibido de ella una llamada por estos hechos, ya que la primera noticia que tiene sobre el impago es cuando recibe la denuncia presentada en el Juzgado.

Frente a tal manifestación, la testigo Sra.Juliana expone que ante la falta de pago en el año 2013, le realiza una llamada telefónica para aclarar la situación y le dice que ya le ha pagado durante mucho tiempo y no le va a pagar más.

Nos encontramos con una sentencia de divorcio que data del año 1989 en la que seguramente la posición económica y social de ambas partes era muy diferente a la actual, tras un divorcio se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa para compensar la situación económica que se crea tras el divorcio y ruptura del matrimonio, no cuestionándose y reconocido por el acusado que inicialmente no fue pagada por ser comercial o empresario pero en el momento que tuvo una nómina como funcionario le fueron reteniendo las cantidades adeudadas y mensualmente el importe de 60€, alegando su propia dejadez en desconocer los conceptos que conformaban su nómina y, reconoce que tras su jubilación se olvidó del tema, e incluso pudiera ser que se estuviera reteniendo de su pensión, no siendo consciente del impago que estaba llevando a cabo hasta que recibe la denuncia por el impago de estas cantidades desde el año 2013, cuando se ha acreditado documentalmente que hasta el 31-21-2012 re habían realizado esas retenciones para su pago a la Sra. Juliana.

Han pasado más de veinte años, la Sra. Juliana ha reconocido que durante todo este periodo ha trabajado como administrativa en el Ayuntamiento de Santander y actualmente está jubilada, habiendo percibido unos ingresos sobre 1.400€, lo que nos lleva a manifestar que la finalidad de la imposición en la sentencia de divorcio de 1989 de una pensión compensatoria a su favor para compensar la desigualdad económica tras el divorcio ceso hace tiempo y ha sido la propia dejadez o desconocimiento del acusado lo que le ha llevado a que durante este periodo de tiempo a pesar de cesar tales circunstancias para el pago de una pensión compensatoria, la siguiera pagando por retención de su nómina, hecho del que era conocedor y durante estos largos años no haya instado una modificación de medidas como ha hecho al tener conocimiento de la denuncia presentada que ha dado lugar la presente procedimiento, no habiendo habido por su parte conducta dolosa en el impago de la pensión compensatoria tras su jubilación, año 2013, sino simple desconocimiento de su propia situación económica y creencia que su obligación de pago ya se había cumplido, al tener conocimiento que su ex mujer tenía incluso más ingresos que él, desapareciendo el motivo por el que fue fijada en la sentencia.

 
Por todo ello, de la prueba practicada en el acto de la vista, no concurren todos los elementos del tipo penal descrito, el acusado no actúa dolosamente impagando la pensión compensatoria a favor de su ex mujer después de más de veinte años en que fue fijada, realizando los pagos durante todo este periodo, ha demostrado los pagos efectuados, no pudiéndose considerar que su conducta ha de encuadrarse en el tipo penal trascrito, no habiendo voluntad de no cumplir su obligación, sino todo lo contrario, por lo que no desvirtuada la presunción de inocencia, procede dictar un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de declararse las costas procesales de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

FALLO

QUE   DEBO   ABSOLVER   Y   ABSUELVO   LIBREMENTE   a   D. JOSE LUIS LUIS como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión compensatoria tipificado en el Art. 227.1 del CP.

Se declaran las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución a la Ministerio Fiscal y demás partes,  haciéndoles saber que la misma no es firme, que contra ella pueden interponer, en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el día siguiente al de su notificación, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo, DOÑA Mª SUSANA BELLO BRUNA, MAGISTRADA -JUEZ DEL JUZGADO DE LO PENAL NUMERO UNO DE SANTANDER.