JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7
Proc.: PROCEDIMIENTO ORDINARIO (PREFERENTES) Nº: 0010085/2013
NIG: 3907542120130009240
Materia: Obligaciones
Resolución: Sentencia 000212/2014
SENTENCIA nº 000212/2014
En Santander, a 28 de abril de 2014.
Vistos por D. CRISTINA RODIZ GARCÍA Juez de Adscripción Territorial en el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y en funciones de apoyo en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Santander y de su Partido Judicial, los autos del Juicio Ordinario NUM.
10085/2013, promovidos por el Procurador Don Jaime González Fuentes, en nombre y representación de Dª. DX, D. JX y Dª. MX, asistidos del Letrado D. Hernán Marabini Trugeda, contra LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DoñaSSSS y asistida por el Letrado Don VVVVVV, sobre nulidad contractual, vengo a dictar la presente sentencia sobre la base de lo siguiente.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales, Sr. González Fuentes, en la representación anteriormente mencionada, se interpuso demanda de Juicio Ordinario frente a LIBERBANK, S.A., sobre la base de unos hechos que aquí se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y en base a los cuales y tras alegar los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando el dictado de una sentencia por la que se condenase a la parte demandada en los términos recogidos en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.- Por decreto, se admitió a trámite la demanda presentada, de la que se dio traslado a la parte demandada, emplazándola para que la contestase en el plazo de veinte días, contestación que se produjo en la forma y manera que es de ver y se convocó a las partes por diligencia de ordenación a la correspondiente audiencia previa al juicio.
TERCERO.- En el día y hora señalada a tal efecto, tuvo lugar la celebración de la correspondiente audiencia previa. En la misma, y tras no poderse llegar a un acuerdo, y una vez ratificadas las partes en sus escritos principales, se procedió a fijar los hechos controvertidos del presente pleito y una vez concretados los mismos, y tras el trámite de impugnación documental, se pasó a proponer los medios de prueba correspondientes. Así, por la parte actora se propusieron: documental por reproducida. Por la parte demandada se propuso interrogatorio, documental por reproducida y testifical. Las pruebas propuestas fueron admitidas en la forma que es de ver en autos, señalándose a continuación día y hora para la celebración del correspondiente juicio.
CUARTO.- En el día y hora señalada a tal efecto, se celebró el correspondiente juicio, practicándose la prueba que en su día fue admitida, en la forma y manera que es de ver en autos, por lo que tras el trámite de conclusiones sobre las pruebas practicadas, el juicio quedó visto para sentencia.
QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades y prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Hechos. La parte actora interesa la declaración de nulidad o anulabilidad del contrato celebrado por los actores y la demandada para la adquisición de obligaciones subordinadas con fechas 5 de marzo y 21 de septiembre de 2004, por error en el consentimiento, con la consiguiente condena de aquélla a devolver el capital desembolsado -
120.000 euros- tras la venta ya de 15 obligaciones subordinadas en el año
2008 y restituirse recíprocamente los intereses o frutos correspondientes, cuya liquidación concreta quedará para la ejecución de la sentencia que se dicte. Y para el caso de no ser estimada la pretensión principal, que se declaren los contratos citados resueltos.
La parte demandante aduce que la entidad bancaria no informó adecuadamente a los actores sobre las características y riesgos del producto contratado, lo que provocó un error sustancia en el consentimiento. Extremos refutados por la parte demandada que alega la excepción de caducidad, y quien en el caso de no estimarse, solicita la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.- Acción. La parte actora ha ejercitado la acción de nulidad contractual por error en el consentimiento de los arts. 1265 - “Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo”- y 1266 CC –“Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo (…)”
El error en el consentimiento tiene lugar cuando se desconoce lo que realmente se está contratando. Para que el error invalide el consentimiento es necesario, según los artículos referidos y la jurisprudencia: que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que hubieran dado lugar a su celebración, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste (SSTS de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ); que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar; que no sea imputable a quien lo padece; que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( SSTS de 17-
02-2005 y 26-06-2000, entre otras muchas). Este último requisito –que sea excusable- no lo menciona expresamente el Código pero se deduce de los requisitos de responsabilidad y buena fe del art. 7 del CC. El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración (SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005).
En el presente caso, la parte demandante alega haber sufrido un error sustancial y excusable sobre las características esenciales y riesgos del producto contratado, es decir, la adquisición de participaciones preferentes con fecha 22 de mayo de 2009.
TERCERO.- Sobre las obligaciones subordinadas. Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la LMV 24/1988 de 28 de julio y al RD Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Además están sujetas a la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros y a la Ley 13/ 1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras.
Constituyen un producto financiero compuesto por un valor mobiliario que representa una parte proporcional de un empréstito en el que la sociedad emisora se compromete a retribuir a los tenedores de los valores con un interés que puede ser fijo o variable y a devolver el capital aportado en la fecha establecida para el vencimiento de los títulos. Deben emitirse por un mínimo de cinco años, aunque algunas son perpetuas.
Son, como las participaciones preferentes, "híbridos financieros", pues suponen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. Comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de insolvencia de la sociedad emisora su posición en la prelación de créditos es distinta: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.
Debido a la complejidad que presenta este tipo de instrumentos financieros, el RDL 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en su exposición de motivos -apartado IV-, especifica que deben adoptarse medidas de protección del inversor << de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años>>.
Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las obligaciones o deuda subordinada sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.
CUARTO.- Normativa. El avance significativo en la protección del cliente minorista no significa que antes de la entrada en vigor de la Ley 41/2007 estuviera desprovisto de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión, pues existían normas que hacían hincapié en la obligación del información –de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato.
En tal sentido es predicable:
1.- El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.
2.- En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.
3.- Es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y
Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. Y, en definitiva, ello es lo que se predica a través de los arts. 45.3 y 72 del RD 217/2008, que imponen la prestación de información de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones.
QUINTO. Existencia de error en el presente caso. Los elementos de la acción ejercitada concurren en el presente caso, en atención a los siguientes razonamientos:
1-Existe un error consistente en el desconocimiento de las características esenciales de las participaciones preferentes y, en consecuencia, de la verdadera y precisa trascendencia económica y riesgos de la operación.
En concreto, los actores adquirió el producto en la creencia de que estaba contratando una inversión a plazo fijo, de rentabilidad fija, sin riesgos, y de cuyo capital podría disponer en cualquier momento; cuando en realidad lo que estaban comprando eran obligaciones subordinadas, un producto de alto riesgo, con riesgo de pérdida del capital invertido y de rentabilidad no asegurada, características que desconocía en el momento de contratar. Existe prueba suficiente para sostener esta conclusión:
a)-“LIBERBANK” no informó al actor sobre las características esenciales y riesgos de las participaciones preferentes.
La obligación de información pesa sobre las entidades financieras prestatarias -arts. 2, 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en su actual redacción y, concordantes del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- y su prueba incumbe a las mismas cuando se niega de adverso el asesoramiento a que vienen obligadas (SSAP de Lugo, del 18 de Octubre del 2011, de Soria del 10 de Octubre del 2011, SAP de Asturias del 29 de Septiembre del
2011, de Palencia del 28 de Septiembre del 2011, de Salamanca del 27 de Septiembre del 2011, de Barcelona del 09 de Mayo del 2011, de Valencia de abril 2006, entre otras muchas).
El cliente no profesional ha de haber tenido un pleno conocimiento del contrato y sus características con una información completa, concreta, detallada, precisa, correcta y adecuada por parte de la entidad bancaria. No se ha acreditado que se haya practicado una información con las características apuntadas:
-No basta una mera declaración formal, en este sentido, no basta una mera declaración formal, una cláusula de estilo (en la parte inferior de la orden de compra, en letra pequeña, se hace constar que “los arriba firmantes conocen el significado y la trascendencia de la presente orden en todos sus términos, incluidas las Condiciones Generales reseñadas en el anverso”) afirmando que el cliente conoce los riesgos del negocio, sino que es necesario que tenga un conocimiento material, máxime cuando estamos ante un negocio altamente complejo.
-La orden de adquisición nada refiere sobre las características del producto ni el alto riesgo al que se exponía la demandante. Nada menciona sobre su carácter perpetuo, riesgo de pérdida del capital invertido y rentabilidad no asegurada.
-Tampoco consta que se facilitara a los actores información complementaria, que permitiera conocer los riesgos del producto. En particular, ni siquiera ha venido a testificar el empleado de Liberbank que participó en la comercialización de este complejo producto financiero.
Pues bien, la única información que se ha podido demostrar como realizada es la recogida en las condiciones generales del contrato. Esta información es exigua para la naturaleza del producto contratada y muy genérica. Además está impresa en una letra tan minúscula que es muy difícil de leer.
De la prueba practicada se deduce que no es posible que los demandante su pieran de las consecuencias de lo que contrataban.
b) Los actores carecen de conocimientos previos sobre el negocio que estaba contratando, adoleciendo de la suficiente formación para comprender las características esenciales y riesgos del producto contratado.
-No tienen ningún tipo de titulación académica ni cualificación profesional.
-No tienen experiencia en productos complejos de inversión de riesgo.
-Había una confianza razonable entre el actor y la sucursal de “LIBERBANK” de Cabezón de la Sal). Los demandantes son clientes de toda la vida en esa sucursal.
-La remisión de informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber los riesgos y características del producto contratado (en este sentido, STS de 18 de abril de 2013).
-Las circunstancias anteriores hay que ponerlas en relación con el carácter complejo y de difícil comprensión del producto contratado (SSAAPP de Castellón, sección 3, del 26 de Octubre del 2012; de Alicante, sección 4, del 27 de Septiembre del 2012; de Pontevedra, sección 6, del 25 de Abril del 2012; de Zaragoza, sección 5, del 03 de Febrero del 2012; de Palma de Mallorca, sección 3, del 16 de Febrero del 2012; de Álava, sección 1, del 22 de Junio del 2011, entre otras).
2-Las consideraciones expuestas revelan que el error no es imputable a los actores y que es excusable. Recordemos que el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de
4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 ,
26 de julio y 20 de diciembre de 2000, 12 de julio de 2002 , 24 de enero de
2003 y 17 de febrero de 2005). En el presente caso, la exusabilidad del error deriva del carácter complejo del negocio, de la falta de formación y experiencia de los demandantes y de la actitud del otro contratante -el banco-, quien, como hemos visto, ofertó la contratación sin dar la información suficiente del producto contratado.
3- El error ha recaído sobre la sustancia del objeto del contrato y exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. La parte actora pretendía realizar una imposición a plazo fijo y, en cambio, guiado por un error imputable a la entidad demandada estaba contratando un producto complejo y alta riesgo.
SEXTO. Consecuencias de la nulidad. Acreditado el error sustancial en el consentimiento, la consecuencia obligada es la nulidad del contrato. Lo que, a su vez, implica la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (art.
1303 CC). Lo que se trata, en definitiva, es de conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador (STS de 22 de abril de 2002).
En virtud de esta doctrina, se considera procedente la cantidad reclamada por la parte actora, es decir, deduciendo los intereses netos y no los brutos, pues solo entonces puede conseguirse la indemnidad patrimonial de la parte demandante, a quien no es imputable la nulidad del contrato, volviendo a tener la situación patrimonial anterior al negocio anulado.
Por otro lado, las consecuencias referidas de la anulabilidad no se ven impedidas por el canje de participaciones preferentes por acciones (acordado por Resolución de 5 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Liberbank, SA - BOE de 9 de abril de 2013-), pues dicho canje afecta a los negocios válidos, no a los anulables.
SÉPTIMO.- Caducidad. Si la nulidad de pleno derecho por contradicción con norma imperativa art. 6 C), por su propia naturaleza de orden público, carece de plazo de caducidad o prescripción, tampoco es aceptable que se considere que la acción de nulidad por anulabilidad por error ha caducado de acuerdo al art. 1301 CC respecto de los contratos perfeccionados antes de los cuatro años anteriores al ejercicio de la acción judicial.
Dicho precepto indica que "La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: En los casos (…) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.". Dado que nos encontramos ante un plazo de caducidad –que no admite interrupción y es apreciable incluso de oficio-, la jurisprudencia ha sido certera a la hora de precisar que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años no es nunca anterior al cumplimiento del contrato, por lo que la acción de restitución no puede empezar a prescribir conforme al art. 1969 CC, sino desde la consumación, destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de
20 de febrero de 2008 - en relación a un contrato de préstamo- en cuanto afirma que no puede entenderse cumplido ni consumado el contrato hasta la realización de todas las obligaciones. Todavía más: la sentencia del TS
11 de junio de 2003 declara que la consumación del contrato coincide con el instante en que se han realizado todas las obligaciones o cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Y sostiene así que tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato (art. 1301 CC).
Los argumentos anteriores, en aplicación al caso presente, permiten el rechazo de la excepción invocada, pues durante todo el periodo de vigencia de los contratos hasta el instante del canje en que los productos se extinguieron por novación no puede afirmarse que la consumación se hubiera producido, dies a quo de nacimiento del plazo, y desde entonces hasta ahora no se completado el plazo de cuatro años contrato inicial. En cualquier caso, tampoco han transcurrido cuatro años entre el instante en que la parte pudo conocer o ser consciente del error en la contratación padecido y la presentación de la demanda judicial.
OCTAVO. Costas procesales. Conforme al art. 394.1 LEC, en estricta aplicación de la ley, al ser estimada totalmente la demanda, se condena en costas a LIBERBANK.
FALLO
Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. González Fuentes, en nombre y representación acreditada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad de los contratos celebrados el
5 de marzo y 21 de septiembre de 2004 para la adquisición de las participaciones preferentes, así como del contrato celebrado el 17 de abril de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Sra. Ruenes Cabrillo, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 120.000 euros, con aplicación del interés legal de desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, en favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, en favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron.
Se imponen a “LIBERBANK, S.A.” las costas procesales.
Contra esta resolución cabe interponer RECURSO DE APELACION ante este Tribunal, por escrito, en plazo de VEINTE DIAS contados desde el siguiente a la notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 458 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En la interposición del recurso se deberá exponer las alegaciones en que base la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.
La admisión de dicho recurso precisará que, al prepararse el mismo, se haya consignado como depósito 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el BANESTO nº 3899000004008513 con indicación de “recurso de apelación”, mediante imposición individualizada, y que deberá ser acreditado a la preparación del recurso, de acuerdo a la D. A. decimoquinta de la LOPJ. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrado-Juez
PUBLICACIÓN.- De conformidad con lo que se dispone en el artículo 212 de la LEC, firmada la sentencia por la Juez que la dictó, se acuerda por la Sra. Secretario su notificación a las partes del procedimiento y el archivo de la misma en la oficina judicial, dejando testimonio en los autos, de lo que yo la Secretario doy fe.